Pengar, bankkredit och ekonomiska cykler, kap. 3.2

VARFÖR DET ÄR OMÖJLIGT ATT LIKSTÄLLA DEN SÄRSKILDA DEPOSITIONEN MED LÅNET ELLER MUTUUMAVTALET

RÖTTERNA TILL FÖRVIRRINGEN

Försöken att juridiskt likställa den särskilda penningdepositionen med lånet eller mutuumavtalet är speciellt attraktiva för dem som tjänar mest på bankverksamhet (bankirer och myndigheter). I kapitel 1, som innehöll en rättslig beskrivning av de båda avtalen, kunde vi mycket riktigt intyga att ett lån inte bara implicerar överföringen av ägande av det utlånade föremålet, utan även dess fullständiga tillgänglighet. Därigenom kan låntagaren nyttja det helt fritt, genom att investera det, spendera det, etc. Med tanke på att detta till sist är vad en bankir gör när han lägger beslag på penningmedel från depositioner vore uppenbarligen den ideala lösningen för honom att likställa det särskilda depositionsavtalet med låneavtalet. Vidare har en förlegad juridisk förevändning ihärdigt utnyttjats för att underbygga det argument som likställer de två avtalen. Släpphänt och ytligt lyder det enligt följande: eftersom det särskilda depositionsavtalet består i depositionen av fungibla varor, vars blotta karaktär oundvikligen innefattar överföringen av ägande av de individuella enheter som sätts in (då de är oskiljaktiga från varandra), är depositionen och lånet av naturen ett och samma, då båda medför överföringen av ägande.

I kapitel 1 såg vi att denna slutledning är felaktig, ytlig och svårbegriplig. Faktum är att avtalen, även om ägande överförs i båda fallen, skiljer sig radikalt från varandra när det gäller tillgängligheten till föremålet (en grundläggande egenskap i avtalen). Medan fullständig tillgänglighet genom låneavtalet mycket riktigt överförs tillsammans med ägande kräver det särskilda depositionsavtalets blotta karaktär att syftet att säkert förvara eller omhänderta råder. Följaktligen är överföringen av ägande, även om vi i teorin kan se det som att den ägt rum, i praktiken irrelevant i detta fall, eftersom det säkra förvaret eller omhändertagandet av varan kräver ständig tillgänglighet till depositionens tantundem för insättaren. Därför skulle ändå en väsentlig rättslig skillnad, även om ägande överfördes i samma mening genom de båda institutionerna, existera mellan avtalen: skillnaden i tillgänglighet.

Det kanske är förvånande att juristerna som har valt att likställa depositionsavtalet med mutuum- eller låneavtalet har bortsett från en så pass uppenbar skillnad. Kopplingen mellan avtalen är så forcerad och argumenten så svaga att det är otroligt att en viss grupp av teoretiker har försökt att försvara dem. Deras försök har emellertid en teoretisk, historisk förklaring: depositum confessatum, en juridiskt knep som uppstod under medeltiden ur försöken att kringgå kanonförbudet mot ränta. Trots att vi redan har visat att den direkta kopplingen mellan kanonförbudet mot ränta och utvecklingen av fractional-reserve banking är mycket svag, fungerade depositum confessatum som en stark, indirekt länk mellan dem. Vi känner redan till från den romerska lagens tid att om depositionsmottagaren, istället för att säkert förvara i enlighet med depositionsavtalets väsen, lade beslag på depositioner och var oförmögen att omedelbart återlämna penningmedel till insättaren på begäran, så var han skyldig att betala ränta. I detta fall inleddes helt följdenligt, oberoende av andra förutsägbara civil- eller brottsmål (actio depositi och actio furti), ytterligare en rättsprocess inom vilken insättaren skulle erhålla ränta för försening och förlust av tillgänglighet tills depositionsmottagaren återbetalade pengarna.[1] Det är följaktligen lätt att förstå hur bekvämt det var under medeltiden att maskera lån som depositioner för att göra betalningen av ränta laglig, legitim och socialt acceptabel. Av denna anledning började bankirer att systematiskt involvera sig i affärer i vilka parterna öppet deklarerade att de ingick ett depositionsavtal och inte ett låneavtal. Men som det latinska talesättet lyder, excusatio non petita, accusatio manifesta (en oombedd ursäkt är en självanklagelse). I fallet med en verklig deposition var det inte nödvändigt att göra någon uttrycklig deklaration, och när en sådan deklaration väl gjordes avslöjade den enbart ett försök att maskera ett lån eller mutuumavtal. Syftet med att maskera ett lån som en deposition var att undgå det stränga kanonförbudet mot räntebärande lån och att möjliggöra riktiga kredittransaktioner, som var nödvändiga både från ett ekonomiskt och ett socialt perspektiv.

Depositum confessatum höjde i dunkel de klara och väldefinierade rättsliga gränserna mellan det särskilda depositionsavtalet och låne- eller mutuumavtalet. Oavsett de lärdas ståndpunkt när det gällde kanonförbudet mot ocker ledde depositum confessatum nästan oundvikligen till en “naturlig” identifiering av depositionsavtal med mutuumavtal. För en teoretiker som sökte upptäcka och avslöja alla överträdelser av kanonförbudet och varje försök att dölja ränta lät säkerligen allt som benämndes som en “deposition” suspekt redan från första början, och den mest uppenbara och effektiva lösningen ur denna synvinkel var att per automatik likställa depositioner med lån och att alltid fördöma betalningen av ränta, oberoende av transaktionens juridiska skepnad. Paradoxalt nog försvarade inte bara de mer “liberala” moralisterna depositioners existens och den följdriktiga legitimeringen av ränta för uppskjutande av betalningar, utan de gick vidare med att intyga att sådana depositioner till sist var lån, och därigenom kunde bankiren använda eller investera pengarna. Dessa författare sökte inte bara rättfärdiga betalningen av ränta, utan också legitimera en institution som tillät samma typer av investeringar, eller utbyten av nutida varor mot framtida varor, som låneavtalet traditionellt sett hade möjliggjort. Vidare var dessa typer av utbyten tämligen nödvändiga för industri och handel. Under hela medeltiden vidhöll de flesta jurister som kom-menterade lagtexter denna position. Som vi såg i förra kapitlet var detta också den åsikt som omfattades av flera medlemmar av Salamancaskolan, såsom Luis de Molina, som trodde att den sär-skilda penningdepositionen var ett “riskabelt lån”, i vilket ägandet av pengarna överförs till bankiren (något vi har sett är tillåtligt i fallet med en deposition av fungibla pengar), tillika full tillgänglighet (vilket vi vet är omöjligt och i strid med depositionens själva karaktär).[2]

Vidare försökte, som vi redan har sett, den irländske bankiren och ekonomen Richard Cantillon i de civil- och brottsmålsprocesser som väcktes mot honom på grund av att han lagt beslag på värdepapper som deponerats hos honom som fungibla varor genom särskilda depositionsavtal under spekulationsvågen i Frankrike skapad av John Laws system, försvara sig med hjälp av det enda teoretiska rättfärdigande som vid denna tidpunkt hade utvecklats till hans positions fördel: att eftersom avtalet var ingått som en “särskild” deposition (det vill säga, värdepappren betraktades vara fungibla varor), hade en fullständig överföring av både ägande och förfoganderätt ägt rum. Han kunde följaktligen legitimt lägga beslag på aktierna, sälja dem, och använda dem för att spekulera på marknaden utan att vare sig begå något brott eller skada sina insättare.[3]

Samma linje av rättsliga argument som användes till Richard Cantillons försvar hade utvecklats av jurister i relation till den särskilda penningdepositionen (och inte den särskilda depositionen av värdepapper). Det vill säga, om det anses lämpligt och legitimt ur en rättslig synvinkel att likställa den särskilda penningdepositionen med mutuumavtalet skulle samma resonemang mutatis mutandis gälla för alla andra depositioner av fungibla varor; och i synnerhet för depositioner av värdepapper i egenskap av varor oskiljaktiga från varandra. Följaktligen måste vi betona att varje teoretiskt möjlig analys emot den rättsliga legitimiteten av en fullständig överföring av ägande och tillgänglighet i en särskild deposition av värdepapper till sist även utgör ett starkt argument gentemot verksamhet med fraktionella reserver i förhållande till den särskilda penningdepositionen. Det store spanske specialisten inom handelsrätt, Joaquín Garrigues, identifierade detta faktum. Han anför följande:

Resonemanget så långt för oss till en försäkran om att en kund när han anförtror sina aktier till banken, avser avtala om en bankdeposition; omedelbart efter att vi gjort detta yttrande erinrar vi oss emellertid ett annat avtal med ett liknande finansiellt syfte. Detta av-tal innefattar också anförtroendet av en fungibel vara (pengar) åt banken och bankens be-redande av kassatjänster. Detta – kommer försvarare av checkkontot att hävda – är ett annat unikt avtal som varken benämns vara ett lån eller en deposition enligt bankens dokument och som har samma rättsliga effekter som depositionen av värdepapper; nämligen, överföringen av äganderätt till banken och bankens återlämning av tantundem.[4]

Trots Garrigues krystade och föga övertygande försök att intala oss att dessa två depositioner är väsensskilda är det uppenbart att båda avtalen om särskilda depositioner av fungibla varor (av pengar och av värdepapper) i grunden är identiska, och att vi, om vi accepterar överföringen av full tillgänglighet till varan i det ena fallet (depositionen av pengar) också måste acceptera det i det andra. Följaktligen går det inte att förneka den enas legalitet (depositionen av värdepapper) utan att förneka den andras legalitet (depositionen av pengar).[5] Slutsatsen är att de rättsargument som Cantillon använde till sitt försvar härrörde från teorier kring avtalet med den särskilda penningdepositionen, och att de, om vi betraktar dem som giltiga, även rättfärdigar Cantillons uppenbara svindleri av sina kunder och hela den uppsättning av senare utförda bedrägerier i samband med särskilda depositioner av värdepapper i andra länder, speciellt i Spanien. Katalanska banker begick sådana bedrägerier långt in på nittonhundratalet, och spanska forskare har korrekt och enhälligt uppmärksammat deras agerandes ohederliga och kriminella karaktär.[6]

DEN FELAKTIGA LÄRAN INOM COMMON LAW[7]

Den lära som likställer den särskilda penningdepositionen med lånet eller mutuumavtalet har även via lagstiftning figurerat inom anglosaxisk common law. Vid slutet av sjuttonhundratalet och under första halvan av artonhundratalet inleddes flera rättsmål av insättare, som efter att ha funnit att de inte kunde säkra återbetalningen av sina depositioner stämde sina bankirer för förskingring och bedrägeri i form av misslyckanden med att fullgöra åtagandet att säkert förvara depositioner. Tyvärr föll brittiska domstolar offer för påtryckningar från bankirer, bankpraxis och till och med från regeringen. Domen blev att avtalet gällande den särskilda penningdepositionen inte var annorlunda jämfört med låneavtalet. Därigenom ansågs bankirers användning av insättares pengar för eget bruk inte utgöra förskingring.[8] Av alla dessa domstolsutslag är det väl värt att titta närmare på domare lord Cottenhams dom i fallet Foley mot Hill med flera år 1848. I detta fall kommer domaren fram till den felaktiga slutsatsen att

pengarna placerade i förvar hos en bankir är, i alla avseenden, bankirens pengar som denne kan använda som han behagar. Han gör sig icke skyldig till trolöshet mot huvudman genom att begagna sig av dem. Han står icke till svars gentemot huvudmannen om han äventyrar dem genom att ägna sig åt riskfyllda hasardspel; han är icke bunden att bevara pengarna eller hantera dem som vore de huvudmannens egendom, men han står, självfallet, till svars för summan, då han genom att ha mottagit pengarna avtalat att återbetala till huvudmannen, på begäran, en summa likvärdig den som överlämnades till honom[9].

Med denna dom i åtanke är det föga överraskande att Richard Cantillon flydde från Frankrike till England, där finansiell verksamhet var mer släpphänt och där domstolsbeslut till sist försvarade samma typ av argument som han använde till sitt försvar. I motsats till detta utövade den romerska rättstraditionen fortfarande ett stort inflytande på den europeiska kontinenten. Romerska jurister hade oklanderligt formulerat den särskilda penningdepositionens karaktär, med grund i plikten att säkert förvara och ett olagligförklarande av bankers beslag av insatta penningmedel. Följaktligen är Richard Cantillons rädsla förståelig. Han flydde från den europeiska kontinenten vid en tid då Amsterdams växelbank ännu verkade med sin fulla prestige och 100 procents reservförhållande.[10] Vidare började idén om den särskilda depositionen återföras till sina klassiska rättsliga rötter (som gjorde fractional-reserve banking olagligt). Det stod redan klart att banksystem baserade på fraktionella reserver hade misslyckats (genom systematiska konkurser av europeiska banker under senmedeltiden, av banker i Sevilla och Italien på femtonhundra- och sextonhundratalet och genom Laws system i sjuttonhundratalets Frankrike), och domare hade med jämna mel-lanrum tillkännagivit domstolsutslag mot bankirers beslag av depositioner (och som vi sett har sådana beslut även tagits en bra bit in på nittonhundratalet i Frankrike och Spanien).

Vi måste betona att anglosaxisk common law, åtminstone när det gäller den institution vi behandlar (den särskilda penningdepositionen), helt klart erbjöd ett mindre effektivt skydd av äganderätten och upprätthållande av legitima sociala samspel än rättssystemet på den europeiska kontinenten. Vi menar inte att att det kontinentala systemet i sin senaste version, kelsenianskt[11] och positivistiskt till naturen, är överlägset anglosaxisk common law, utan endast att den senare i många avseenden har varit underlägsen den romerska lagen. Med “romersk lag” avser vi det evolutionära, hävdbaserade system underbyggt av logiska, uttolkande och lärda analyser från den klassiska romerska skolans jurister. Annorlunda uttryckt blir ställningstaganden i det förflutna alltför bindande inom anglosaxisk common law och domare låter sig ofta påverkas mer av de specifika detaljerna i varje fall och av skenbara affärer snarare än av den kontrollerade, logiska och uttolkande analys som bör utföras med huvudsakliga rättsprinciper som grund. I korthet är det anglosaxiska rättssystemet uteslutande beroende av prejudikat, medan den kontinentala traditionen, baserad på romersk lag, vilar på prejudikat, korrekta lärosatser och juridisk teori.

DEN SPANSKA CIVILRÄTTENS LÄRA OCH HANDELSLAGAR

En grupp spanska teoretiker har också försökt likställa den särskilda penningdepositionen med låneavtalet. Genom att hänvisa till ett flertal artiklar i den spanska civilrätten och till handelslagar hävdar de att den särskilda penningdepositionen inte erkänns som ett avgränsat begrepp i spansk lagstiftning och att den därigenom inte är något annat än ett vanligt låne- eller mutuumavtal. Icke desto mindre görs ingen självklar koppling mellan det särskilda depositionsavtalet och låneavtalet i spansk, rättspositivistisk lagstiftning. Tvärtom är en sådan koppling synnerligen tvivelaktig och osäker. Faktum är att majoriteten av alla moderna spanska teoretiker, i enlighet med den klassiska ståndpunkten, har dragit slutsatsen att låneavtalet och det särskilda depositionsavtalet är två olika företeelser, till och med i ljuset av nuvarande spansk lagstiftning.

För att rättfärdiga ett likställande av de två avtalen har teoretiker ständigt hänvisat till artikel 1768 i den spanska civilrätten. Artikeln anför att

när depositionsmottagaren äger bemyndigande att använda den insatta varan upphör avtalet att vara en deposition och blir till ett lån eller commodatumavtal. Bemyndigande får ej antas, utan måste bevisas.

Enligt denna artikel, och om vi skall förstå begreppet användning i sin bredaste och mest allmänna betydelse, innebär alla särskilda depositioner en överföring av ägande av de individuella föremål som satts in. Härigenom följer den otydliga “användningen” av den fungibla varan och slutsatsen att det särskilda depositionsavtalet ipso facto alltid blir till ett lån eller mutuumavtal. Även om vi senare kommer att undersöka de olika fall då det kan betraktas som att en “överföring av nyttjanderätt” äger rum, räcker det i nuläget att erinra sig att – som vi såg i kapitel 1 – en allmän överföring av ägande och nyttjanderätt är en sak, medan huruvida transaktionens tantundem ständigt bör hållas tillgänglig för insättaren eller ej är en annan. I den mån artikel 1768 är avsedd att skilja mellan huruvida tantundem hålls konstant tillgänglig eller ej för insättaren vore det fullt möjligt under spansk lagstiftning att erkänna existensen av det särskilda depositionsavtalet som radikalt skilt från låneavtalet. Faktum är att artikel 1770 i samma lag tycks föreslå den andra tolkningen. Denna artikel slår fast att

den insatta varan skall återlämnas enligt avtalets förfaranden och tillskott. Om den insatta varan består av pengar tillämpas samma bestämmelser på depositionsmottagaren som de som etableras i artikel 1724 i förhållande till företrädaren.

Med andra ord verkar det som att civilrätten erkänner en typ av penningdeposition som inte är ett lån. Som José Albácar och Jaime Santos Briz helt riktigt påpekar:

När vi konfronteras med en sådan skillnad – vi kan till och med benämna den som en motsägelse – mellan lagstadgade bestämmelser i konflikt med varandra [den “klassiska” och den “moderna”] bör vi notera att den vanligaste ståndpunkten numera tycks vara att lånet och den särskilda depositionen är olika saker, till den grad att vissa tror att vi i dessa fall har att göra med en form av deposition, ett avvikande och invecklat rättskoncept: den särskilda depositionen.[12]

Den behandling som ges den särskilda penningdepositionen i spansk handelslag kan också tyckas vara motsägelsefull och förenlig med båda tolkningarna. Faktum är att artikel 309 uttrycker följande:

Närhelst depositionsmottagaren, med insättarens tillåtelse, använder de insatta varorna, antingen för personligt bruk eller i affärer, eller i verksamheter som insättaren har beställt, skall insättares och depositionsmottagares rättigheter respektive skyldigheter upphöra, till förmån för de regler och bestämmelser som gäller för kommersiella lån, det uppdrag eller avtal som utförs istället för depositionen.

Det verkar därigenom som att det finns paralleller mellan artikel 309 i den spanska handelslagen och artikel 1768 i civilrätten. Artikel 307 i handelslagen, som reglerar kontantinsättningar, anger dock följande:

När kontantinsättningar görs i omärkt valuta eller i ett öppet, oförseglat paket, skall depositionsmottagaren vara ansvarig för dess bevarande och säkerhet enligt villkoren som fastställs i paragraf 2 i artikel 306.

Vidare läses artikel 306, paragraf 2 enligt följande:

I fallet med det säkra förvaret av depositioner skall depositionsmottagaren hållas ansvarig för alla skador på de insatta varorna som uppkommer till följd av ont uppsåt eller oaktsamhet såväl som till följd av varornas karaktär eller fel i varorna, om han i sådana fall misslyckas med att vidta nödvändiga åtgärder för att undvika eller reparera skadan, samt att underrätta insättaren så fort skadan uppmärksammas. (Kursivering tillagd)

Om vi följaktligen betraktar den sista paragrafen av artikel 307 tillsammans med den andra paragrafen i artikel 306, erkänner den spanska handelslagen de facto fullt ut rättskonceptet med den särskilda penningdepositionen och upprättar en mycket klar förvaringsskyldighet för depositionsmottagaren till insättarens fördel. Lagen kräver till och med att depositionsmottagaren omedelbart underrättar insättaren i fall de insatta fungibla pengarna skadas. Icke desto mindre tilldelar artikel 310 i handelslagen bankirer ett förordnat privilegium som lagliggör beslaget av penningmedel insatta hos dem. Denna artikel specificerar att

oberoende av de bestämmelser som fastställdes i föregående artiklar skall insättningar på bank, allmänna lagerutrymmen, kreditföretag eller vilket annat företag som helst primärt regleras av företagets stadgar, sedan av föreskrifterna i denna lag och sist av rättspraxis tillämplig på alla depositioner.

Det är uppenbart att de privilegier som banker och andra snarlika organisationer åtnjuter är “motbjudande”. Till och med med utgångspunkt i spansk lagstiftning skulle det kunna argumenteras att varje person som inte är bankir eller liknande fackman och använder pengarna som anförtrotts åt honom som en särskild deposition, enligt artikel 306 (citerad ovan) av handelslagen, skulle bryta mot plikten att säkert förvara och därför göra sig skyldig till förskingring. Bankirer är emellertid undantagna från denna risk i fall deras företags stadgar fastslår att de kan nyttja och lägga beslag på insättares medel i sina egna affärsverksamheter. Icke desto mindre är bankers stadgar och avtal inte på något sätt enkla att förstå. Tvärtom är denna typ av dokument vanligtvis mångtydiga och förvirrande,[13] vilket förklarar domstolsbeslut om att spansk lagstiftning kräver att banker ständigt måste behålla hela summan av depositionerna (tantundem) tillgänglig för insättare, det vill säga behålla en 100 procents reservkvot. Dessa omdömen (såsom den spanska högsta domstolens beslut från 21 juni 1928 och andra som hänvisades till i kapitel 1) har baserats på tolkningar av rättspraxis inom spansk positivistisk rättsordning och har försvarats väl in på nittonhundratalet.

Till sist måste vi nämna artiklarna 7 och 8 av Bank of Spains förordningar, vilka behandlar depositioner. De två första paragraferna i artikel 7 fastställer att “bemyndigade kontor kan mottaga depositioner i lokal valuta eller i sedlar från banken själv.” Artikel 8 anför att “bankens ansvar som mottagare av insättningar är att återlämna samma summa i lokal valuta som sätts in i kontanter.” Artikel 10, som berör checkkonton, har mer eller mindre samma innehåll:

Banken får öppna och administrera checkkonton med kontanter eller värdepapper för individer eller juridiska personer och korrekt företrädda företag eller organisationer, vars ansökningshandlingar behandlas konfidentiellt av institutionen och beviljas. Följande kan sättas in på vanliga penningkonton: enligt lag accepterade sedlar och mynt, checkar eller andra dokument med anknytning till andra checkkonton… för varje typ av checkkonto kommer banken att förse innehavaren med den bankbok han behöver; och genom checkar som kontrolleras på ett tillförlitligt sätt kommer banken att betala summorna och återlämna värdepapper till debetsidan av motsvarande kontoställning. Mot transaktionskonton med pengar tillåts även följande: inlösning, orderläggning samt personliga och korsade checkar[14].

Som vi ser reglerar dessa artiklar i Bank of Spains stadgar – likt alla övriga bankers stadgar i allmänhet – endast skötseln av konton i samband med den särskilda penningdepositionen och transaktionskonton i förhållande till insättare. De innehåller alltid en förvirring och mångtydighet rörande huruvida sådana pengar ständigt hålls säkra och tillgängliga av banken eller huruvida banken uttryckligen är bemyndigad av insättaren att utnyttja penningmedel och investera dem i egna affärer. Vi måste titta närmare på artikel 180 i handelslagen för att upptäcka den spanska handelsrättens verkliga innebörd på denna punkt. Artikel 180 specificerar mycket riktigt att “banker kommer att behålla ett kontantinnehav i sina valv som minst motsvarar en fjärdedel av summan av insättningar och ställningar på checkkonton i kontanter och sedlar i omlopp.” Detta förhållande, som traditionellt har använts av den spanska centralbanken som ett verktyg inom penningpolitiken, och som idag har reducerats till 2 procent, utgör kulmen på det lagstadgade privilegium som banksektorn åtnjuter. Bankerna är de enda institutioner som uttryckligen enligt spansk lagstiftning är bemyndigade att överträda skyldigheten att hålla depositioner skyddade i enlighet med det särskilda depositionsavtalet. Bankirer har därigenom tillstånd att lägga beslag på insättares pengar och använda dem i egna investeringar och personliga bankaffärer. Även om reservkravet i sig hindrar bankirer från att betraktas som brottslingar under den spanska lagstiftning som råder, uppväger inte detta på något sätt avsaknaden av juridiskt rättfärdigande för bankdepositionsavtalet i sin nuvarande form. Givetvis kompenserar denna lagstiftning inte heller för de skadliga ekonomiska samhällseffekter som följer överträdelsen av de traditionella rättsprinciper om äganderätt med hänsyn till den särskilda penningdepositionen. I de följande kapitlen kommer vi att undersöka dessa effekter (förvrängningen av produktionsstrukturen; framkallandet av återkommande och upprepade faser av ekonomisk högkonjunktur och recession; främjandet av utbredda felinvesteringar; skapandet av massiv arbetslöshet och bevarandet av ett priviligerat finansiellt system som är oförmöget att säkerställa en oproblematisk ekonomisk utveckling).

KRITIK AV FÖRSÖKET ATT LIKSTÄLLA AVTALET MED DEN SÄRSKILDA PENNINGDEPOSITIONEN MED LÅNET ELLER MUTUUMAVTALET

Även om den läromässiga sammankopplingen av särskilda depositioner med penninglån eller mutuumavtal är det perfekta verktyget för att rättfärdiga fractional-reserve banking, är denna koppling så märklig att de mest ansedda handelsrättsexperterna inte har accepterat den. Joaquín Garrigues inser till sist, även om han oreserverat tycks vilja försvara kopplingen, att denna inte går att rättfärdiga. Trots att argumenten med utgångspunkt i lagstiftning kan användas för att rättfärdiga kopplingen mellan lånet eller mutuumavtalet och det särskilda depositionsavtalet (artikel 1768 i den spanska civilrätten och artikel 309 i den spanska handelslagen, båda citerade tidigare), drar han slutsatsen att

det ännu finns vissa anledningar att fortsätta att betrakta avtalet som en deposition och inte som ett lån (exempelvis insättarens fria tillgänglighet, det faktum att insättaren tar initiativ till avtalet, den begränsade räntan etc.).[15]

Egendomligt nog utvecklar inte Joaquín Garrigues dessa anledningar utan nämner dem endast i förbigående. Istället försöker han omedelbart att konstruera en teori baserad på en omtolkning av begreppet “tillgänglighet”, vilken vi kommer att studera i nästa del. Med tanke på vad vi gick igenom i kapitel 1 vore det ändå intressant att veta vad Garrigues kunde och borde ha sagt om argumenten mot ett likhetstecken mellan de två avtalen, argument som vi nu kommer att behandla mer på djupet.[16]

AVTALENS SKILDA RÄTTSSKÄL ELLER SYFTE

Det viktigaste och mest slutgiltiga argumentet för en åtskillnad mellan det särskilda depositionsavtalet och låne- eller mutuumavtalet ligger i den fundamentala skillnaden i rättsorsak eller syfte. Dessa begrepp hänvisar till ett grundläggande rättsmotiv (relaterat till ett så kallat avtalsskäl[17]) som är nära besläktat med parternas olika subjektiva anledningar[18] att ingå i ett avtal med varandra. Det existerar därför en perfekt symbios mellan den subjektivistiska uppfattningen på vilken modern ekonomisk teori är grundad[19] och den rättsliga infallsvinkeln som huvudsakligen beaktar parternas olika subjektiva mål med att ingå i någon typ av avtal med varandra.

I kapitel 1 studerade vi de kännetecknande, oförenliga skillnaderna mellan det monetära särskilda depositionsavtalet och penninglåns- eller mutuumavtalet. Alla dessa skillnader kunde i slutändan föras tillbaka på avtalens olika syften. Låneavtalet implicerar å ena sidan alltid ett utbyte av nutida varor, vilkas tillgänglighet går förlorad för långivaren, mot framtida varor, som låntagaren måste återlämna ihop med ett tillagt belopp i form av ränta som betalning för den oundvikliga förlusten av tillgänglighet till de nutida varorna när de överförs från långivare till låntagare. Å andra sidan är skälet till eller syftet med det monetära särskilda depositionsavtalet radikalt annorlunda. I detta fall existerar inget utbyte av nutida varor mot framtida varor och insättaren har heller inte det minsta intresse av att förlora möjligheten att omedelbart förfoga över den insatta varan. Följaktligen är det huvudsakliga elementet i det särskilda depositionsavtalet inte, som i låneavtalet, överföringen av tillgänglighet, utan snarare omhändertagandet och det säkra förvaret av depositionens tantundem, vilket utgör skälet eller det grundläggande syftet som motiverar insättaren att ingå i avtalet. Av denna anledning finns det ingen löptid och penningmedlen är insatta “avista”; det vill säga, de kan tas ut när som helst. I fall insättaren informeras om att avtalet som han planerar att underteckna är ett låneavtal, i vilket han beviljar ett lån till banken, och att pengarna därför inte längre kommer att vara tillgängliga för honom, hade han med säkerhet inte accepterat avtalet som om det vore en deposition och han kunde mycket väl ha bestämt sig för att behålla sina pengar. Det råder följaktligen inget tvivel om att skälet till eller syftet med de olika avtalen är radikalt skilda från varann och att försöket att förena dem vore som att försöka blanda olja och vatten, givet den grundläggande skillnaden mellan dem.

Teoretiker som försöker att sätta likhetstecken mellan det särskilda depositionsavtalet och låneavtalet inser inte att deras position bortser från de avtalande parternas sanna skäl eller syfte att ingå i ett avtal. Oavsett hur många mer eller mindre tomma uttalanden de gör om de båda avtalens likvärdighet möter de oundvikligen samma juridiska mur: den radikala och grundläggande skillnaden i skäl till varje avtal. Därför kan de inte komma längre än att anföra att var och en av parterna i den monetära bankdepositionen tror att de ingår i ett “speciellt” avtal. Med andra ord, insättare överlämnar pengar som om de gjorde en deposition och bankirer mottager dem som om de vore ett lån. Faktum kvarstår dock: vilken typ av avtal har två i grunden helt olika avtalsskäl? Eller, för att uttrycka det annorlunda: hur är det möjligt att parterna i samma avtal på samma gång avser att behålla möjligheten till förfogande över samma penningsumma?[20] Insättare överlämnar de facto sina pengar med önskan om att behålla fullständig tillgänglighet till den överlämnade varan (penningdeposition “avista”),[21] medan banker tar emot insättningar utan mål att behålla 100 procent av depositionens tantundem vid alla tidpunkter, utan istället med avsikten att använda det mesta av det de tar emot på deposition till att ge ut egna lån och göra investeringar. Denna “dubbla tillgänglighet” kunde omöjligen ha bortsetts från av Garrigues, som logiskt nog finner det hela oroande och förvirrande ur en rättslig synvinkel.[22] Faktum är att den mest enastående egenskapen hos den särskilda bankdepositionen av pengar i sin nuvarande form (som inte kräver en 100-procentig kassakvot) enligt Garrigues är dubbel tillgänglighet: de insatta varorna är på samma gång tillgängliga för både banken och kunden. Han tillägger:

Det är just denna dubbla tillgänglighet som är anledningen till att det är svårt att formulera en rättslig beskrivning av avtalet, då tillgänglighet till förmån för insättaren – en nyckelegenskap hos depositioner – rimmar dåligt med tillgänglighet till förmån för banken.[23]

Snarare än att säga att det är svårt att formulera en rättslig beskrivning av avtalet vore det mer träffande att konstatera att en sådan beskrivning är juridiskt omöjlig, givet den radikala skillnaden i skäl och syfte med de två juridiska transaktionerna. Därför är det inte så att en instans av tillgänglighet “rimmar dåligt” med den andra, utan de två instanserna är på en grundläggande nivå ömsesidigt uteslutande.[24] Joaquín Garrigues osäkerhet blir än mer uppenbar när han i en fotnot[25] hänvisar till Parisdomstolens utslag som vi behandlade i kapitel 1. Dessa domstolsutslag stödjer en strikt skyldighet att säkert förvara och en 100 procents reservkvot för banker, vilket Garrigues anser vara “förvånande”. Vad som är förvånande är att Garrigues inte inser att hans egen analys oundvikligen leder till slutsatsen att de två avtalen är olika och att det därför är omöjligt att på något sätt likställa det särskilda depositionsavtalet med låneavtalet. När man läser Garrigues avhandling om det monetära bankdepositionsavtalet får man oundvikligen intrycket att Garrigues själv lider av “dåligt samvete” för att han utför en så pass forcerad juridisk analys för att försöka rättfärdiga det omöjliga: den förmodade existensen av ett särskilt depositionsavtal av pengar som juridiskt sett, och i enlighet med rättsprinciper och logik, tillåter bankiren att fritt utnyttja de insatta varorna; med andra ord, fractional-reserve banking.

 UPPFATTNINGEN OM EN TYST ELLER IMPLICIT ÖVERENSKOMMELSE

Ett annat ogiltigt argument framförs i artikel 1768 i den spanska civilrätten, innebär att en form av “implicit eller tyst överenskommelse” existerar i den särskilda depositionen, genom vilken insättare bemyndigar bankirer att använda pengar på deposition.

Detta sätt att resonera är oacceptabelt främst eftersom artikel 1768 talar om en tillåtelse “att använda den insatta varan” trots att vi vet att det inte är makten att använda varan som gör depositionsavtalet i förhållande till pengar till ett särskilt depositionsavtal. Detta bemyndigande är en inneboende egenskap i alla depositioner av fungibla varor, den egenskap som hindrar dem från att hanteras individuellt. På ett sätt följer en äganderättslig överföring, vilket i sin tur implicerar en tillåtelse för depositionsmottagaren att använda varorna. Vi har redan sett att denna överföring av ägande och möjlighet att använda de insatta varorna bör förstås i en bred mening. I fall det är omöjligt att spåra de individuella insatta enheterna kan vi mycket riktigt betrakta det som att en överföring av ägande och förfoganderätt över de specifika, insatta föremålen sker. Detta är emellertid helt och fullt förenligt med ett ständigt 100-procentigt reservkrav; det vill säga, omhändertagandet och det säkra förvaret av depositionens tantundem och dess tillgänglighet för insättaren, vilket är bankirens verkliga skyldighet och utgör grunden för depositionsavtalets huvudsakliga syfte. Annorlunda uttryckt, det särskilda depositionsavtalets kännetecknande, grundläggande karaktär bestäms inte av överföringen av förfoganderätt över varan, utan av de insatta föremålens fungibla egenskaper samt av avtalets syfte. En överföring av förfoganderätt över de insatta varorna kan ske oberoende av en särskild deposition. Detta är de facto vad som sker i exempelvis i mutuum- eller låneavtalet. Som vi känner till är skälet till eller syftet med detta avtal radikalt annorlunda (det omfattar inte bara överföringen av ägande och nyttjanderätt, utan även av tillgängligheten till varan, som samtidigt går förlorad för långivaren). Därigenom, och i enlighet med Coppa-Zuccaris argumentation, är påståendet att ett (uttryckligt eller tyst) antaget bemyndigande från insättaren förvandlar det särskilda depositionsavtalet till ett lån eller mutuumavtal både icke följdriktigt och missvisande. Det är icke följdriktigt i avseendet att alla särskilda depositionsavtal, på grund av sin blotta natur, innefattar överföringen av ägande och möjlighet att använda varan (vilket, helt följdriktigt, är förenligt med den fundamentala skyldigheten att behålla 100 procent av depositionens tantundem i förvar). Det är också missvisande, eftersom det ursprungliga syftet med avtalet inte på något sätt ändras bara för att förfoganderätten över varan överförs. Syftet förblir inget annat än omhändertagandet och det säkra förvaret av depositionens tantundem.[26] Faktum är att tre olika logiska möjligheter finns när det gäller det förmodade (uttryckliga eller tysta) bemyndigandet att använda den insatta varan. Låt oss gå igenom dessa i tur och ordning.

För det första kan vi tänka oss att den stora majoriteten av insättare inte är medvetna om att de, genom att sätta in sina pengar på banken, på samma gång bemyndigar banken att använda pengarna för egen vinning i andra affärer. Säkerligen är det så att när de allra flesta insättare genomför en avistainsättning är de i god tro att de gör just detta: ingår i ett särskilt depositionsavtal, för vilket syftet är att överföra omhändertagandet eller det säkra förvaret av pengarna till bankiren. I vilket fall som helst erhåller bankiren samtidigt pengarna som om de vore ett lån eller mutuumavtal; det vill säga, han betraktar det som att varans fullständiga tillgänglighet tillfaller honom och att han därigenom är bemyndigad att använda varan i sina egna affärer. Det är uppenbart att den ena partens skäl till eller syfte med att delta i avtalet inte sammanfaller med den andres mål: en ingår i avtalet i tron att det rör sig om en deposition och överlämnar pengarna baserat på detta antagande, medan den andre erhåller pengarna som om de vore ett lån eller mutuumavtal och investerar pengarna med denna idé som utgångspunkt. Följaktligen har vi här att göra med att tydligt fall av error in negotio, vilket är ett missförstånd rörande transaktionens natur som ogiltigförklarar den.[27] För många kan denna slutsats verka extrem och oproportionerlig. Det är emellertid vanskligt att ledas till någon slutsats om vi grundar vår analys på de rättsliga argument och principer som finns inneboende i de avtal som vi studerar.[28]

Låt oss, för det andra, nu anta att en viss grupp av bankkunder (eller för argumentets skull, allihopa) ingår ett depositionsavtal medvetna om och med full acceptens för att banker kommer att investera (eller låna ut, etc.) en stor del av pengarna som sätts in. Oavsett vilket eliminerar denna kunskap och detta hypotetiska bemyndigande inte på något sätt det grundläggande skälet till eller syftet med avtalet för dessa kunder, vilkas avsikt fortfarande är att anförtro sina pengar till bankiren för säkert förvar; det vill säga, att utföra den särskilda penningdepositionen. I detta fall är avtalet som insättarna tror att de har utformat omöjligt ur en teknisk och juridisk synvinkel. Om de tilllåter bankiren att använda pengarna kan dessa inte längre vara tillgängliga för dem själva, vilket just är avtalets huvudsakliga skäl eller syfte. Vidare kommer vi att se i kapitel 5 att det utbredda undertecknandet av avtal och “de stora talens lag”, från ett ekonomisk-teoretiskt perspektiv, omöjligen kan säkerställa uppfyllandet av alla fullständiga återbetalningskrav från insättare i ett system med fraktionella reserver. I nuläget skall vi inte i detalj gå in på vår tes, förutom att nämna att den vilar på tillkännagivandet att det nuvarande banksystemet genererar lån utan stöd av realt sparande. Dessa lån i sin tur uppmuntrar till dåliga investeringar av resurser och ger upphov till dumt investerade affärstillgångar som antingen är värdelösa eller av begränsat värde och därigenom inte kan balansera motsvarande avistakonton på bankers balansräkningar. Följaktligen tenderar bankinsolvens att uppträda, då banker med jämna mellanrum är oförmögna att möta sina åtaganden (utan externt stöd från centralbanken).

Dessutom, om vi för argumentets skull antar att de stora talens lag är tillämplig på bankväsendet, blir depositionsavtalet under fraktionella reserver klart och tydligt ett äventyrsavtal.[29] I ett sådant avtal är bankens leverans av tjänster i vilket fall som helst osäker och beror av omständigheterna som omger varje fall. Avtalets osäkerhet kommer just av möjligheten att insättare för en procentsats av depositionerna som överstiger reservförhållandet försöker att ta ut sina depositioner och alltså inte lyckas med detta. Den som först anländer skulle vara i position att återfå sina pengar, men de som kommer efter en viss tidpunkt skulle inte vara det. Säkerligen avser inte ens insättarna i enlighet med denna andra hypotes att ingå ett äventyrsavtal som utsätter dem för den risk som vi just har beskrivit. Därför är den mest logiska slutsatsen i detta andra fall antingen att avtalet inte existerar, då dess syfte är omöjligt att uppfylla (utan en 100-procentig reservkvot är det omöjligt att garantera att bankiren alltid kommer att kunna möta sina åtaganden), eller att det förmodade bemyndigandet från insättarna saknar rättslig giltighet, eftersom det huvudsakliga målet ändå är varans säkra förvar, ett mål som oundvikligen och nödvändigtvis kräver behållningen av 100 procent av depositionens tantundem.[30]

En naturlig oförenlighet existerar mellan det legitima särskilda depositionsavtalet, för vilket syftet är att säkert förvara de insatta varorna, och bemyndigandet för depositionsmottagare att använda pengarna de tar emot för egen vinning. Dessa depositionsmottagare (bankirer) tar in penningmedel som de går med på att återlämna så fort kontoinnehavare begär det, men när väl bankirerna har mottagit pengarna gör de investeringar, beviljar lån och ingår affärer som binder upp dem och som under olika omständigheter faktiskt förhindrar omedelbar återlämning av depositioner. Det förmodade, uttryckliga eller tysta, bemyndigandet för bankirer att använda pengar på deposition är av ringa betydelse om det huvudsakliga avtalssyftet, depositionen av pengar för säkert förvar, förblir intakt. I detta fall vore det förmodade bemyndigandet irrelevant, på grund av sin oförenlighet med avtalets syfte. Avtalet vore följaktligen, ur en rättslig synvinkel, lika verkningslöst och ogiltigt som vilket avtal som helst där en av parterna bemyndigar den andre att bedra honom eller skriftligt accepterar självbedrägeri till sin egen nackdel. Som den store spanske civilrättsexperten, Felipe Clemente de Diego, mycket passande anför: ett särskilt depositionsavtal i vilket depositionsmottagaren tilllåts att hålla fraktionella reserver och följaktligen kan utnyttja delar av de insatta penningmedlen i egenintresse är en juridisk avvikelse, eftersom det på ett grundläggande plan står i konflikt med universella rättsprinciper. För Felipe Clemente de Diego råder det inget tvivel om att detta avtal

har nackdelen av att leda oss till upptäckten av ett monster som, till sin blotta natur, saknar rättslig livsduglighet, likt människor med förödande missbildningar (monstrua prodigia) som enligt romersk lag inte gavs rättsstatus. Artikel 30 i den spanska civilrätten uttrycker en mer försiktig version av samma koncept: “för medborgerliga syften kommer endast foster med mänsklig form att rapporteras som födda…”. Ty var skapelse har sin egen natur, och när denna ej står att finna i själva skapelsen, utan härleds från andra mer eller mindre liknande skapelser, tycks den sanna naturen undfly oss och upphöra att inneslutas, vilket reducerar det åsyftade till en monstruös hybrid på gränsen till det icke-existerande.[31]

Det vore svårt att mer kärnfullt och träffsäkert att uttrycka den grundläggande oförenligheten och den olösliga motsägelsen mellan den särskilda penningdepositionen och låneavtalet. Clemente de Diego avslutar med att kritisera

försök att omvandla denna radikala motsättning (mellan det särskilda depositionsavtalet och låneavtalet) till en enda enhet som skulle utgöra ett nytt avtal, som varken skulle vara det ena eller det andra, utan istället båda två på samma gång. Detta är omöjligt, då deras villkor är ömsesidigt uteslutande.

Ett sådant avtal är helt enkelt ontologiskt omöjligt.

För att runda av våra kommentarer kring denna andra möjlighet måste vi tillägga att motsägelsen är så uppenbar att bankirer i sina avtal, allmänna villkor och formulär alltid är motvilliga att specificera överenskommelsens liksom deras egna skyldigheters karaktär (att säkert förvara), och huruvida de har blivit bemyndigade av insättaren att investera insatta medel för egen vinning eller ej. Allting uttrycks på ett vagt och förvirrande sätt. Därför skulle det inte vara en förhastad slutsats att hävda att insättares fullständiga och perfekta bifall saknas, då avtalets mångtydighet, komplexitet och oklarhet lurar kunder, som i god tro antar att de ingått i ett riktigt depositionsavtal. I fall värdet och effektiviteten i att ge upp en vara beror på förfarandet eller dokumenten som är förknippade med handlingen är det uppenbarligen viktigt att förfarandet eller avtalet är väldefinierat och lämpligt benämnt, att dess villkor är välreglerade och att båda parter är medvetna om de rättsliga konsekvenserna av dessa villkor. Att misslyckas med att förtydliga eller fullständigt specificera dessa detaljer indikerar en anmärkningsvärd mångtydighet från bankirernas sida, och i händelse av ett olyckligt rättsligt utfall bör otydlighetens vikt vila på bankirers axlar och inte på den avtalande parten, som i god tro ingår i avtalet med uppfattningen att dess huvudsakliga syfte eller skäl är det enkla omhändertagandet eller den säkra förvaringen av de insatta pengarna.

För det tredje, och slutligen, kan vi anta att insättarna, i fall det vore deras verkliga önskan, kunde ändra sin ursprungliga plan att göra en särskild penningdeposition och istället ingå ett mutuum- eller låneavtal, i vilket de går med på förlusten av tillgänglighet till varan och dess överföring till bankiren för en fastslagen löptid i utbyte mot ränta. Detta skulle utgöra en sann novation av avtalet, som skulle göra den särskild depositionen till ett lån. Novationen vore föremål för allmänna rättsliga regleringar gällande för denna typ av avtalad villkorsändring. Detta är en helt legitim rättslig möjlighet som sällan används i praktiken. Vidare är syftet med novationer inom bankaffärer, paradoxalt nog, när de äger rum inom bankaffärer normalt det omvända. Med andra ord, det som otvivelaktigt börjar som ett mutuum-avtal eller låneavtal blir – trots att det kallas för en “bunden insättning”, då det involverar den faktiska överföringen av tillgänglighet till varan till bankiren under en fastställd period eller löptid – i många fall en särskild deposition genom motsvarande novation. Detta är vad som sker när bankirer, för att behålla sina resurser eller attrahera mer, antingen genom offentliga eller personliga erbjudanden, och antingen muntligen eller skriftligen, ger innehavare av sparkonton möjligheten att ta ut sina pengar när som helst med liten eller ingen straffavgift. I den utsträckning som kontoinnehavare gör dessa “bundna insättningar” (som klart och tydligt är lån) med det subjektiva, primära syftet att sätta in pengar för säkert förvar äger en särskild penningdeposition uppenbart rum, oavsett hur det verkar utifrån. Vidare, i den mån som avtalets grundläggande skäl eller syfte är utbytet av nutida varor mot framtida varor plus ränta äger en äkta tidsbunden “deposition” rum. Från ett rättsligt perspektiv är detta otvivelaktigt ett mutuumavtal eller ett lån som senare kan ändras till eller bytas ut mot en särskild penningdeposition genom en uttrycklig överenskommelse mellan parterna.[32]

I korthet, oavsett vilket synsätt man intar kan den särskilda penningdepositionen inte likställas med mutuum- eller låneavtalet. De två är i princip oförenliga. Förekomsten av fractional-reserve banking i relation till avistakonton kan, med tanke på sin status som ett “monster” eller en “rättslig missbildning”, endast ha sin förklaring i att från början ha tolererats och senare avsiktligt legaliserats av den politiska makten.[33] Icke desto mindre producerar det faktum att en sådan (enligt Clemente de Diego) “monstruös” rättsinstitution spelar en roll i mänskliga interaktioner oundvikligen skadliga ekonomiska och sociala konsekvenser. I de följande kapitlen kommer vi att förklara varför fractional-reserve banking bär ansvaret för de kriser och recessioner som upprepat drabbar ekonomin. Detta utgör ytterligare ett argument mot bankdepositionsavtalets legitimitet, även när båda parterna är i perfekt samförstånd med varandra. Vidare förklarar detta omöjligheten av att vid alla tidpunkter garantera återbetalningen av dessa depositioner utan bildandet av den fullständiga statliga överbyggnad som vi kallar för centralbank. När denna organisation väl har etablerat ett monopol på utgivningen av papperspengar och förklarat dem lagliga betalningsmedel intar den funktionen av att säkerställa skapandet av alla de likvida tillgångar som är nödvändiga för att tillmötesgå privata bankers omedelbara behov. I kapitel 8 kommer vi att studera den resul-terande framväxten av centraliserad penningpolitik, som likt alla försök att koordinera samhället genom tvångsmetoder (socialism och interventionism), och av samma anledningar, till sist är dömt att misslyckas. Centralbanker och statlig penningpolitik bär de facto den största skulden till den kroniska inflation som i varierande grad påverkar ekonomierna i västvärlden, såväl genom de påföljande och upprepade faserna av artificiell uppgång som genom de ekonomiska recessioner som orsakar så mycket social oreda. Låt oss emellertid först fortsätta vår rättsliga analys.


[1] Som vi känner till innebär det faktum att den särskilda penningdepositionen är ett depositionsavtal att actio depositi directa gäller. Romerska jurister utvecklade detta begrepp, vilket innebär att det är upp till insättaren att vid vilken tidpunkt som helst bestämma när hans deposition skall återlämnas till honom. Denna tillgänglighet är så uttalad att insättarens anspråk betraktas vara likvärdigt med ägandet av de insatta pengarna (då depositionens tantundem är fullständigt och omedelbart tillgänglig för honom).

[2] Se Luis de Molina, Tratado sobre los cambios, redigerad och presenterad med förord av Fransisco Gómez Camacho, Disputation 408, 1022 d., s. 138. Som vi har sett delar Juan de Lugo Molinas synsätt, liksom Domingo de Soto, om än i en mycket mindre grad. Som kloka jurister lojala mot den romerska traditionen motsatte sig alla andra medlemmar av Salamancaskolan, särskilt dr. Saravia de la Calle, fractional-reserve banking trots den press de var föremål för och de företaganden de bevittnade.

[3] Se F.A. Hayek, “Richard Cantillon (1680–1734)”, i The Collected Works of F.A. Hayek, vol. 3: The Trend of Economic Thinking: Essays on Political Economists and Economic History, s. 159. Se även den klassiska artikeln av Henry Higgs, “Richard Cantillon”, i The Economic Journal 1 (juni 1891): 27–84. Slutligen, A.E. Murphy, Richard Cantillon: Entrepreneur and Economist; och rapporten av Cantillons advokat Henri Cochin, Memoire pour Richard Cantillon.

[4] Rörande detta ämne, se s. 194 ff. i “Dictamen de Joaquín Garrigues”, i boken, La cuenta corriente de efectos o valores de un sector de la banca catalana y el mercado libre de valores de Barcelona, s. 159–209. I denna anmärkningsvärda bok är många av argumenten mot idén att fullständig nyttjanderätt överförs i den särskilda depositionen av värdepapper som fungibla varor därför även direkt tillämpliga på kritiken av samma teori med hänsyn till den särskilda depositionen av pengar som fungibel vara. Vi kommer att integrera dessa argument i vår studie närhelst det är lämpligt.

[5] Motsatsen vore en otillåtlig logisk motsägelse; Florencio Oscáriz Marco gör emellertid detta misstag. Han vidhåller att depositioner av lösvaror eller bulkgods inte är särskilda depositioner “eftersom det inte finns någon möjlighet att använda dem och ej mindre att ta dem efter behag, utan endast möjlighet att blanda dem”, medan han i fallet med depositioner av en annan fungibel vara (pengar) mystiskt nog betraktar det som att en överföring av nyttjanderätt och tillgänglighet äger rum, en överföring som förvandlar depositioner till “lån”. Utöver denna konceptuella felaktighet begår Oscáriz ett terminologiskt misstag: han hänvisar till beslutet av den spanska högsta domstolen angående en deposition av olja gjord av några olivhandlare (den spanska högsta domstolens beslut från 2 juli, 1948) i en analys av det “unika fallet” av depositioner av lösvaror. Depositionen av lösvaror är i själva verket det bästa tänkbara typexemplet på en deposition av fungibla varor eller en särskild deposition. Se Oscáriz Marco, El contrato de depósito: estudio de la obligación de guarda, s. 110–12.

[6] Se La cuenta corriente de efectos o valores de un sector de la banca catalana y el mercado libre de valores de Barcelona.

[7] Översättarens fotnot: uttrycket “common law” saknar direkt motsvarighet inom svenskan och be-tecknar den anglosaxiska rättsordningen som i högre grad än kontinental “civil law” bygger på prejudikat och rättspraxis. Inom den föregående rättstraditionen intar uttryckligt formulerad lagstiftning således en roll som är stödjande snarare än bindande för domstolarna.

[8] Denna typ av dom står i konflikt med trenden av korrekta omdömen som föranletts av offentliggörandet att amerikanska depositionsmottagare av spannmål handlade bedrägligt på 1860-talet då de tog en del av den deponerade säden som de skulle bevaka och spekulerade med den på Chicagomarknaden. Som svar på denna besvärande incident undrar Rothbard:

Varför utvecklades lagen om förvaring av spannmål, för vilken omständigheterna kring insättningar av fungibla varor är exakt desamma… i en helt annan riktning? Kan det månne vara så att bankirerna bedrev en effektivare lobbyverksamhet än lagerhållarna av spannmål?

Se Murray Rothbard, The Case against the Fed (Auburn, Ala.: Ludwig von Mises Institute, 1994), s. 43. Samma giltiga rättslära har gjort sig gällande för klumpinsättningar av olja i olivoljekvarnar. (Se den spanska högsta domstolens rättsbeslut från 2 juli, 1948.)

[9] Se fotnoten på s. 73 i boken av E.T. Powell, Evolution of Money Markets (London: Cass, 1966), och Mark Skousens kommentar om detta beslut i sin bok The Economics of a Pure Gold Standard (Auburn, Ala.: Ludwig von Mises Institute, 1977), s. 22–24. Två föregångare till lord Cottenhams beslut var sir William Grants dom år 1811 i Carr mot Carr och omdömet delgett fem år tidigare i Devaynes mot Noble. Se J. Milnes Holden, The Law and Practice of Banking, vol. 1: Banker and Customer (London: Pitman Publishing, 1970), s. 31–32 och 52–55.

[10] Otroligt nog nämner inte Cantillon detta välkända faktum i sin Essai under förevändingen att “han inte kunde erhålla exakt information om… kontanter förvarade i bankvalven i syfte att betala alla depositioner” (s. 407). Man måste anta att Essai huvudsakligen skrevs för att underlätta Cantillons försvar i rättegångarna mot hans fordringsägare.

[11] Översättarens fotnot: Med detta begrepp avses att rättssystemet ifråga är influerat av juristen och rättsfilosofen Hans Kelsens (1881-1973) idéer. Kelsens “rena rättslära” var ett försök att grundlägga en normativ rättsteori som inte behövde reduceras till andra kunskapsdiscipliner. Enligt Kelsen måste normer och rättsregler systematiseras i olika nivåer och tillsammans bilda en hierarki, inom vilken varje specifik norm är gällande endast om den harmonierar med en norm av högre dignitet. Av högst dignitet inom ett rättssystem är författningarna, vilkas giltighet betecknas som rättssystemets “grundnorm”. Denna “grundnorm” är inte absolut eller oföränderlig utan äger giltighet endast i egenskap av att den tas för given och åtlyds av folket som underkastar sig den.

[12] José Luis Albácar López och Jaime Santos Briz, Código Civil: doctrina y jurisprudencia (Madrid: Editorial Trivium, 1991), vol. 6, s. 1770. Navarras civilrätt nämner också, i lag 554 i slutet av rubrik 12, den särskilda depositionen:

När depositionsmottagaren vid depositionen av en fungibel vara antingen explicit eller implicit tilldelas befogenheten att använda varan, gäller bestämmelserna etablerade för penninglånet i lag 532, 534 och 535.

Som vi ser upprepas innehållet i artikel 1768 av den spanska civilrätten här med nästan samma ord.

[13] Intressant nog undviker spanska banker, när de specificerar de allmänna villkoren för sina olika transaktionskonton, att använda ordet “deposition” av rädsla för de juridiska konsekvenserna av ett sådant avtal (särskilt anklagelser om förskingring). Trots att det ur en legal synvinkel inte hade varit något problem att benämna särskilda penningdepositioner som “lån” undviker de även orden “lån” och “kredit” eftersom det är uppenbart att det, från ett affärsperspektiv, skulle vara svårare att attrahera insättningar från kunder om dessa i allmänhet var medvetna om att de, när de öppnar ett transaktionskonto, de facto lånar pengar till banken snarare än gör en deposition. Följaktligen föredrar bankirer att upprätthålla den rådande mångtydigheten och förvirringen, då den existerande avtalade otydligheten gynnar dem så länge de åtnjuter privilegiet av att använda en fraktionell reservkvot och är uppbackade av centralbanken i händelse av en likviditetskris. Bankirers egna rättsliga klassificeringar av sina affärer avslöjar dem emellertid ibland. Exempelvis läses det sjätte allmänna villkoret fastställt av Banco Bilbao-Vizcaya för diskontering av växlar enligt följande:

Oavsett de olika kontoslagen och uppdragsgivarens affärer avseende kontanter, värdepapper, säkerheter, utfästelser eller andra typer av dokument som denne representeras av, och oberoende av det sätt enligt vilket de är registrerade… är banken bemyndigad att balansera dem med lån som den väljer att avtala för vilket syfte som helst, inklusive depositioner… detta villkor skall gälla även för affärer och lån som uppdragsgivaren håller mot banken innan transaktionen ifråga äger rum.

Vidare, medan Banco Bilbao-Vizcaya – med åsyftan på den deposition som representeras av den så kallade “sparkontoboken” – klassificerade den senare som “det rättmätiga anspråk som representerar innehavarens rättighet att begära och erhålla fullständig eller partiell återbetalning av hans kontoställning”, går Banco Hispanico-Americano ännu längre och fastställer att kontoboken “utgör det utnämnda och icke-förhandlingsbara dokument som bevisar innehavarens äganderätt”. Som vi ser tillskriver banken i det senare fallet, utan att inse det, ägandestatus till depositionsavtalet. Händelsevis ligger denna klassificering mycket närmare institutionens sanna rättskaraktär (givet insättarens ständiga tillgänglighet) än ett blott låneanspråk till den insatta summan. Om detta ämne, se Garrigues, Contratos bancarios, s. 368–79, fotnot 31 och 36. Garrigues noterar att privata bankirer inte uttryckligen hänvisar till avtalet med penningdepositionen, utan istället vanligtvis kallar depositionskonton för checkkonton, något som avslöjas av en genomgång av insättningskvitton och allmänna kontovillkor liksom av bankutlåtanden, saldobesked etc. Vidare är denna motvilja mot att tala om “penningdepositioner” till och med synlig på bankers balansräkningar där någon sådan rubrik aldrig nämns och där särskilda penningdepositioner istället innefattas under “Checkkonton” i den motsvarande skuldkolumnen under “Kreditgivare”.

Ur en juridisk och avtalsmässig synvinkel bemödar sig bankirer om att, med finansmyndigheters tillåtelse, avsiktligt dölja sina aktiviteters sanna karaktär, särskilt för tredje part och kunder. Effekten av förvirringen skapad av banker studeras av Jörg Guido Hülsmann i hans artikel, “Has Fractional-Reserve Ban-king Really Passed the Market Test?” i The Independent Review 7, nr. 3 (vinter, 2003): 399–422.

[14] Översättarens fotnot: Korsning är ett sätt för utställaren att märka checken så att den inte kan inlösas direkt i kontanter. Den motsvarande summan måste istället måste sättas in på bankkonto, vilket ökar spårbarheten i händelse av stöld.

[15] Garrigues, Contratos bancarios, s. 363; kursivering tillagd.

[16] Märkligt nog skyndar sig vår ledande expert inom handelsrätt in i ett försök att rättfärdiga fractional-reserve banking, medan han behåller den särskilda depositionen som begrepp genom konstruktionen av en ny definition av “tillgänglighet”, utan att först stanna upp för att undersöka de faktorer som omöjliggör likställandet av det särskilda depositionsavtalet med låneavtalet. Det är som att Garrigues i slutändan var medveten om att hans omdefinierande implicit innefattar ett likhetstecken mellan depositions- och låneavtal – åtminstone från bankirens (mottagarens) perspektiv. Av denna anledning anstår det honom inte att utveckla ett detaljerat argument mot att likställa depositioner och lån, eftersom ett sådant argument hade underminerat den teori som han senare försvarar. Denna attityd är tämligen förståelig hos en framstående intellektuell vars huvudsakliga kunder var landets banker och bankirer och som därför tänker sig noga för innan han äventyrar sitt rykte och sin akademiska ställning genom att ifrågasätta legitimiteten i en så pass inflytelserik institution som fractional-reserve banking, vilken var fast förankrad i praxis och understödd av staten. Dessutom kunde Garrigues, under åren då han utvecklade sina teorier, endast luta sig mot en nationalekonomi som, lamslagen av keynesianska läror (se fotnot 20, ibid.), kunde rättfärdiga vilket system som helst av kreditexpansion oberoende av omfattning, med hänvisning till det felaktiga antagandet att detta skulle gynna “den ekonomiska aktiviteten”. Under dessa år av teoretisk fattigdom inom nationalekonomin hade den enda möjliga försvarslinjen för utbyten mot rådande bankpraxis varit ett strikt iakttagande av de grundläggande principer som gäller för den särskilda depositionen, vilket tyvärr fick mycket svagt stöd från huvudfårans teoretiker och hastigt övergavs. Alla dessa ogynnsamma omständigheter till trots kvarstår ett omisskännligt intryck från skrifterna av Garrigues och andra som fokuserade på samma frågeställning: att teoretiker, för att kunna rättfärdiga det oförsvarliga, genomför de mest krystade juridiska resonemang och manövrar för att maskera en verksamhet som följer ett opassande, olovligt privilegium tilldelat av staten.

[17] Se exempelvis Jean Dabins juridiska behandling av avtalsskäl i La teoría de la causa.

[18] För Antonio Gullón är

likställandet av den särskilda depositionen med mutuum-avtalet fortfarande en konstruktion i konflikt med parternas sanna vilja. Insättaren av pengar avser exempelvis inte att bevilja ett lån till depositionsmottagaren. Precis som i den vanliga depositionen önskar han säker förvaring av varan och att alltid ha den tillgänglig. Det råkar vara så att han uppnår dessa mål enklare genom den särskilda depositionen än genom den vanliga depositionen, då han genom den senare riskerar att förlora depositionen i händelse av en oundviklig olycka. I sådant fall skulle han och inte depositionsmottagaren bära förlusten. I fallet med den särskilda depositionen är depositionsmottagaren låntagare av en varutyp som aldrig går förlorad som sådan.

Citerad av José Luis Lacruz Berdejo, Elementos de derecho civil, tredje uppl. (Barcelona: José María Bosch, 1995), vol. 2, s. 270.

[19] Denna subjektivistiska uppfattning utgör grunden för den mänskliga handlingens logik, på vilken all ekonomisk teori bygger enligt den österrikiska skolans nationalekonomi, grundad av Carl Menger. Om detta ämne, se vår artikel “Génesis, esencia y evolución de la Escuela Austriaca de Economía”, publicerad i Huerta de Soto, Estudios de economía política, s. 17–55.

[20] Francisco Belda tror att han, i Luis de Molina och Juan de Lugos fotspår, upplöser denna motsägelse med det ytliga och lättsinniga påståendet att “var och en av de två har den fullständiga rätten att betrakta utbytet från den synvinkel som anstår honom.” Belda misslyckas emellertid med att inse att, då det finns en grundläggande skillnad och motsägelse mellan skälen till att parterna ingår i avtalet, är problemet ett helt annat: det är inte fallet att var och en av parterna betraktar avtalet från den synvinkel som anstår honom, utan snarare så att uppfyllandet av den enes mål eller syfte (bankirens investering av pengar) hindrar det framgångsrika uppfyllandet av den andres mål eller syfte (omhändertagande, säker förvaring och ständig tillgänglighet till pengarna). Se Belda, S.J., “Ética de la creación de créditos según la doctrina de Molina, Lesio y Lugo”, s. 64–87. Se även Oscáriz Marco, El contrato de depósito: estudio de la obligación de guarda, fotnot 83, s. 48.

[21] Det faktum att insättare ibland erhåller ränta förringar på intet sätt det grundläggande syftet med depositionen (pengarnas säkra förvar). Då ränta är attraktivt kommer den aningslösa insättaren med glädje att anta erbjudandet i fall han fortfarande har tillit till bankiren.

I fallet med en riktig deposition skulle insättaren dock ingå i avtalet trots att han inte hade erhållit ränta och därtill varit tvungen att betala en avgift för pengarnas säkra förvar. Avtalets grundläggande karaktär rubbas inte av den onaturliga betalningen av ränta till insättare, utan indikerar endast att bankirer använder pengarna som placerats hos dem på ett otillbörligt sätt.

[22] Talande nog är den enda teoretiska referensen som Garrigues hänvisar till i sin bok Contratos bancarios Keynes Treatise on Money, som han uttryckligen nämner minst två gånger i huvudtexten (s. 357 och 358) och två gånger i fotnoterna (s. 352 och 357, fotnot 1 och 11 i tur och ordning). Med en sådan teoretisk bas är förvirringen i Garrigues diskussion kring den särskilda depositionen knappast förvånande. Det verkar som att hans anmärkningsvärda juridiska instinkt förde honom i rätt riktning, trots att de ekonomiska avhandlingar om bankväsendet som han läste vilseledde honom.

[23] Garrigues, Contratos bancarios, s. 367; kursivering tillagd. Det är förvånande att Garrigues inte inser att dubbel tillgänglighet i ekonomiska termer innebär att “det blir möjligt att skapa ett fiktivt utbud av en vara, det vill säga, att göra så att folk tror att ett utbud finns som inte existerar”. Se William Stanley Jevons, Money and the Mechanism of Exchange (New York: D. Appleton, 1875 och London: Kegan Paul, 1905), s. 210. Försöket att övertyga allmänheten om existensen av en fiktiv mängd fungibla varor är ett slutgiltigt bevis på illegimiteten i alla särskilda penningdepositioner (av fungibla varor) där ett ofullständigt reservförhållande (alla kvoter under 100 procent) tillåts.

[24] I ett stycke där han visar sin utmärkande gåva av uttrycksfullhet drar Garrigues slutsatsen att bankiren i detta avtal “räknar med pengarna som om de vore hans egna, och kunden räknar med pengarna trots att de inte är hans”. Lösningen till denna skenbara paradox är mycket enkel, då kunden, trots att hon har upphört att äga pengarna, behåller rätten till att begära omhändertagandet och det säkra förvaret av depositionens tantundem av bankiren vid alla tidpunkter; det vill säga, ett 100 procents reservförhållande, och upprätthållandet av det särskilda depositionsavtalets kännetecknande och verkliga rättskaraktär, som vi behandlade i kapitel 1. Se Garrigues, Contratos bancarios, s. 368.

[25] Ibid., fotnot 31 på s. 367–68.

[26] Coppa-Zuccari, Il deposito irregolare, s. 132.

[27] Se Hernández-Tejero Jorge, Lecciones de derecho romano, s. 107–08. Hernández-Tejero erbjuder själv följande exempel som är fullständigt tillämpligt på de fall vi behandlar: “Om en person anförtror någon annan en vara på deposition, och personen som mottager varan tror att transaktionen är ett mutuumavtal eller ett lån, existerar varken en deposition eller ett mutuumavtal.”

[28] Vidare är det uppenbart att tillstånd eller bemyndigande att använda varan inte kan antas utan måste bevisas i varje enskilt fall. Det verkar osannolikt att sådana bevis skulle vara möjliga i de flesta depositionsavtal som ingås av individer.

[29] Rörande äventyrsavtal se Albaladejo, Derecho civil II, Derecho de obligaciones, vol. 1: La obligación y el contrato en general, s. 350–52. Det är viktigt att betona att det faktum att det särskilda penningdepositionsav-talets chansartade karaktär under fraktionella reserver, då de stora talens lag uppfylls (de facto omöjligt), endast är sekundärt i förhållande till de andra punkterna som vi har anfört mot ett sådant avtal.

[30] Den folkliga reaktionen från argentinska medborgare under 2001 års bankkris och det påföljande spärrandet av alla deras penningmedel på avistakonton (känt som corralito) är en perfekt empirisk illustration av det sanna avtalssyftet med den särskilda bankdepositionen att säkert förvara och omöjligheten i fractional-reserve banking (utan en lender of last resort).

[31] “Dictamen del señor de Diego (Felipe Clemente)” i La Cuenta corriente de efectos o valores de un sector de la banca catalana y el mercado libre de valores de Barcelona, s. 370–71. Felipe Clemente de Diego gör förvisso denna kommentar som svar på argument från bankirer som sökte försvara giltigheten i avtalet med den särskilda depositionen av värdepapper med fraktionella reserver, i vilket depositionsmottagaren skulle vara tillåten att fritt utnyttja de insatta varorna, som i en särskild deposition av pengar. Likväl, och som vi redan har nämnt, är argumenten för och emot de två institutionerna identiska, då båda avtalen gäller den särskilda depositionen av fungibla varor, vars rättskaraktär, skäl, syfte och omständigheter är desamma. Pasquale Coppa-Zuccari uppmärksammar också motsägelsefullheten i det monetära bankdepositionsavtalet som, i den form det har “legaliserats” av regeringar, varken är en deposition eller ett lån, “La natura giuridica del deposito bancario,” Archivio giuridico “Filippo Serafini,” Modena n.s. 9 (1902): 441–72.

[32] Vi stödjer inte uppfattningen att tidsbundna “insättningar” inte är lån eller mutuumavtal från ett juridiskt perspektiv, då både deras ekonomiska och rättsliga egenskaper uppfyller alla de grundläggande krav för ett lån eller mutuumavtal som vi studerade i kapitel 1. Bland de teoretiker som försöker att rättfärdiga teorin att konton med bindningstid inte är lån står José Luis García-Pita y Lastres ut med sin artikel, “Los depósitos bancarios de dinero y su documentación,” spec. s. 9991ff. Argumenten som García-Pita y Lastres här erbjuder övertygar oss inte.

[33] Det vill säga, fractional-reserve banking står i konflikt med traditionella rättsprinciper och överlever endast som resultatet av en tvingande intervention genom ett mandat eller statligt privilegium, något som andra ekonomiska aktörer inte kan ta del av och som uttryckligen anför att det är lagligt för bankirer att verka med fraktionella reserver (artikel 180 i den spanska handelsrätten).


Texten har översatts till svenska av Ola Nevander.

Kommentera

E-postadressen publiceras inte. Obligatoriska fält är märkta *