Debatten om extraterritorialitet i Kina

Extraterritorialitet är en rättsprincip som innebär att lagarna man lyder under, följer ens person, istället för något område.[1] Under ett sådant system skulle, exempelvis, tyskar i Sverige leva under tysk lag, medan svenskar i Tyskland skulle leva under svensk lag. Tysk eller svensk lag syftar alltså inte på lagen som gäller i Tyskland eller Sverige, utan på lagen som gäller för tyskar eller svenskar. När två personer med olika lagar har en tvist med varandra, bedöms det fallet enligt en lag som båda parter på förhand gått med på. Alternativt följer de någon princip, som kommit till genom sedvänja, och som säger i vems domstol fallet skall tas upp i.

Denna rättsdoktrin har funnits länge, men är inte väl bevarad i det allmänna medvetandet. Likt andra delar av det forna pluralistiska rättsystemet försvann denna princip i Europa sakta men säkert efter Westfaliska freden. Gissningsvis försvann den först för bönder, sedan handelsmän, präster, adel och slutligen även för monarker och statschefer. Principen verkar ha gällt för adelsmän ända fram till 1718, då Ulrika Eleonora och hennes parti tvekade inför att ställa Georg Heinrich von Görtz inför rätta, då han faktiskt inte var en svensk undersåte. Denna tvekan stod dock i vägen för att undanröja en politisk motståndare, varpå de lät avrätta honom nästa år. I dagsläget är det endast ambassadörer och diplomater som har kvar denna historiska rättighet, samt några nya organisationer som fått det.

Det extraterritoriella systemet verkar innebära en större grad av frihet för folket, då varje individ har lättare att välja att leva efter den lag som passar denne, än när lagarna väljs kollektivt.[2] Därför är det av intresse att undersöka det här systemet för att se ifall det verkligen innebär en ökad frihet och är praktiskt för de som lever under det.

En period av särskilt intresse att studera är utvecklingen av extraterritorialitet under 1800- och 1900-talen, då systemet praktiserades på stor skala ganska nära vår egen tid. Under dessa århundraden hade ett antal västerländska makter slutit avtal med några asiatiska makter, så att västerländska handelsmän kunde komma till dessa länder, och leva tryggt under de lagar dessa var vana vid.

I den här artikeln tänkte jag gå igenom hur frågan om extraterritorialitet, eller extralitet som det också kallades, diskuterades i Kina innan systemet försvann. Mer bestämt vad som sades i ett specialnummer av The China Weekly Review. Tidningen hade bjudit in ett flertal skribenter för att ge sin syn på hur väl systemet fungerade, om det fanns någon grund för att reformera det och i sådana fall hur då. Efter att ha gått igenom argumenten för och emot extralitet diskuterar jag kort hur denna fråga är kopplad till debatten mellan minarkister och anarkister. Men först kommer en liten historisk beskrivning av utvecklingen av extraterritorialitet i Kina.

De första västerländska utlänningar som lydde under sin egen lag i Kina var ryska handelsmän från slutet av 1600-talet.[3] Detta hade kommit till genom ett ömsesidigt avtal mellan Kina och Ryssland, så att kineser kunde leva i Ryssland under kinesisk lag och vice versa. Det fanns dock inte några sådana avtal med andra länder i väst. Så, i tvister mellan kineser och västerlänningar fick de senare infinna sig i att bli dömda enligt kinesisk rätt. Enligt många författare var det just ett sådant fall som fick den amerikanska staten att försöka få fram ett avtal om extralitet med den kinesiska staten. Redaktionen för The China Weekly Review beskrev detta rättsfall således:

Från ett amerikanskt perspektiv uppstod ett fall där en amerikansk sjöman hade dräpt en kines. Den kinesiska staten krävde att sjömannen skulle överlämnas till dem, vilket också skedde. Inga amerikaner tilläts att bevittna rättegången eller ge vittnesmål till den, och sjömannen befanns skyldig och dömdes till döden genom strypning. Efter denna incident vägrade amerikanarna naturligtvis att överlämna andra av sina medborgare som var anklagade för brott till de kinesiska myndigheterna. Dessa fick å sin sida nu bekymmer med att få tag på kinesiska medborgare, när de var eftersökta av polisen av någon anledning och sökte skydd på amerikanska skepp. Slutligen hade de utländska och kinesiska politikerna ett möte och skrev under det extraterritoriella fördraget vilket då hade betydelsen ”Vi kommer att se efter våra medborgare och ni ser efter era.” (s. 9-10)

Detta avtal kom till 1844, vilket var det principiella avtal som alla andra länder senare kopierade när de också ingick ett avtal om extraterritoriella rättigheter för sina medborgare i Kina. Storbritannien hade tvingat den kinesiska staten att gå med på ett liknande avtal två år tidigare, efter att Kina förlorade det första opiumkriget.

Efter USA och Storbritannien slöt Kina även avtal med Belgien, Danmark, Holland, Frankrike, Italien, Japan, Norge, Portugal, Spanien, Sverige, Brasilien, Mexiko, Peru och Schweiz, vilka fortfarande gällde fram till 1925. Kina hade även slutit avtal om extralitet med Ryssland, Tyskland och Österrike-Ungern, men dessa avtal avskaffades efter första världskriget. Från början skall extralitet bara ha tillåtits i vissa hamnstäder, men med tiden öppnades fler städer och även innandömet för utlänningarna.

Alla avtal som de västerändska makterna ingick med Kina var ensidiga; de gav endast västerlänningar rätt att ha extraterritoriella lagar i Kina, men inte tvärtom. De kom därför att kallas för de ”ojämlika fördragen”.

Samtidigt förändrades de politiska strukturerna drastiskt i Kina när imperiets sista dynasti blev av med makten 1911 i Xinhairevolutionen. Men republiken som uppstod då blev inte långvarig och det kom en till revolution något år senare. Efter 1916 hade staten splittrats och områdena i Kina var styrda av olika krigsherrar, med ett område som fortfarande kallades för Kinas centralstat. Detta läge fortsatte ända ram till 1928, då ett nationalistiskt parti tog makten över hela landet. Men, medan frågan om extraterritorialitet diskuterades i The China Weekly Review rådde det fortfarande osäkerhet i landet.

1. Debatten om extraterritorialitet
Det går att urskönja minst två olika breda läger i den här debatten. Å ena sidan fanns de som var skarpt kritiska till extraliteten, vilka anser att systemet kränker Kinas integritet, är förfördelande till västerlänningarna samt ger dessa privilegier och att systemet hindrar Kinas utveckling. På andra sidan fanns de som är svagt positiva till systemet. Dessa anser att på sikt borde extraliteten försvinna, när Kina moderniserat sitt rättsväsende och sina lagar i en västerländsk riktning. Men då detta inte är gjort och det gamla systemet är korrupt, samt att landet är i kaos, föredrog de att behålla det dåvarande extraterritoriella systemet. Nedan behandlar jag först kritikernas argument och sedan de som är svagt positiva till systemet.

1.a Kritikerna till extralitet
I artikeln Extraterritoriality – Its Origin, History and Present Status sammanfattar Cleveland Perkins argumenten som han menar att kineserna har mot de ojämlika fördragen:

1. Det är en förringning av Kinas suveränitet och ses som en förudmjukelse av det kinesiska folket.
2. Mångfalden av domstolar på en och samma plats. Detta har lett till en förvirrande rättslig situation.
3. Det uppstår nackdelar tack vare att lagen är osäker.
4. Domstolarna är ofta flera hundra kilometer långt bort och det är svårt att transportera vittnen och bevis.
5. Utlänningar säger sig, med extraterritorialitetens influens, inte behöva betala lokala kinesiska skatter.
6. De utländska domarna är ofta partiska till sina egna landsmän.
7. Kineser som skaffar utländskt medborgarskap är beskyddade av de utländska domstolarna. Detta är särskilt irriterande för det kinesiska folket när det gäller kineser som kommer från Taiwan, Korea och Filippinerna.
8. Att vissa kineser registrerar sina företag i utlandet för att få beskydd från de utländska domstolarna.
9. Det fundamentala faktumet att den kinesiska synen på rättvisa är så annorlunda utlänningarnas.
10. Det extraterritoriella systemet medför nödvändigtvis att de som deltar i det är indifferenta till att se till att det fungerar ordentligt. Detta är så för att den offentliga rättskänslan som vanligtvis ser till att rättvisa skipas, lyser med sin frånvaro när lagarna folk lyder under, och domstolarna som upprätthåller dem, är utländska och bortom nationell kontroll. (s. 67)

Utöver detta menar han att utlänningarna också borde vara vänligt inställda till att låta Kina ha fullständig suveränitet över sitt område. Extralitet medför nämligen vissa problem för dem:

1. Att den kinesiska staten omöjligtvis kan eller saknar viljan att öppna upp landet mer för handel och bosättning.
2. Problemen som följer av att hålla igång domstolarna och att konsulaterna får syssla med så mycket irriterande arbete.
3. Problemen med att hitta tjänstemän som är högt utbildade advokater.
4. Problemen med att tolka lagen så att det passar lokala omständigheter.
5. Faktumet att extraterritoriella enbart har en personlig jurisdiktion. Exempelvis, om en kines stämmer en engelsman så har den brittiska domstolen ingen makt över kinesen, även om denne begår mened eller något annat brott under rättegången. (s. 67)

Dessutom menar Perkins att skälet till att västländerna fick extralitet från första början – att det kinesiska rättsystemet var korrupt, använde tortyr, hade grymma straff samt att dess fängelser var i uselt skick så att fångarna lätt blev sjuka[4] – inte längre fanns kvar. För, sedan 1912 hade den kinesiska centralstaten skapat en ny konstitution och utbildat en ny domarkår som nu kunde ta över och döma enligt mer västerländska traditioner.

Hur väl fungerade de nya domstolarna i Kina då? Perkins är den som skrivit starkast om hur väl dessa skall fungera, men även han säger att det bara skall gälla ”i teorin”. Alltså, enligt vissa bestämmelser skall de nya domstolarna kunna döma efter en modern konstitution och moderna rättsprocedurer. Vid det här läget verkar det enbart ha funnits 260 moderniserade domstolar i hela Kina, med mellan 600 till 995 tränade jurister anställda där.[5] Det verkar inte ha varit tillräckligt för alla utlänningar i alla spridda delar av landet, och säkerligen inte heller för alla kineser som bodde där.

Det finns bara en beskrivning i tidningen om en sådan modern domstol, och det kommer från en person som enbart besökte en domstol under en dag.[6] Utifrån hans sparsamma beskrivning verkar det dock rimligt att utgå från att dessa jurister var professionella, kunniga i sitt yrke och skulle kunna leverera en mer moderniserad lag. Det är dock omöjligt att göra jämförelser mellan denna domstol och vad som fanns under det extraterritoriella systemet.

Hur det skulle fungera i de områden där dessa moderna domstolar inte fanns går inte Perkins eller någon annan kritiker in på.

En av de många utländska missionärerna, J. J. Heeren, ger ett begränsat stöd för de nya kinesiska domstolarna.[7] Han berättar att hans studenter i landet, som också får ta del av det extraterritoriella systemet i egenskap av att vara kristna, anser att de inte behöver västerländskt skydd för religions-, samvetsfrihet eller för att slippa betala skatt till andra kyrkor. Och eftersom de kinesiska studenterna kan lita på att bli beskyddade av den kinesiska staten, då borde även västerländska invånare gå med på det. Heeren är svagt positiv för att avskaffa extraliteten, om så bara för att det en dag kommer att försvinna, och att det är bättre, för väst, att de går med på att ta bort det än att Kina tvingar dem till det. Men, som vi skall se nedan, har Heeren också vissa reservationer mot att ge upp extraliteten.

Men hur illa var det då att leva under det extraterritoriella systemet, enligt kritikerna? Detta är svårt att avgöra, då få av dem går in på detalj över de problem de diskuterar. (De som inte vill ha några förändringar erkänner å andra sidan att systemet har vissa problem, men går inte heller in i detalj här.) En av de mest detaljrika rapporterna, skriven av Russel B. Chen[8], går igenom läget i Shanghai, vilket var ett avsteg mot hur det såg ut i resten av landet. För efter revolutionen 1911 hade de västerländska staterna tagit makten över rättsväsendet i staden. Innan dess hade kineserna styrt över domstolen där tvister mellan kineser och västerlänningar löstes, men efter revolutionens tumult var det enbart västerländska domare som satt där. Två problem Chen uppmärksammar med den här domstolen har möjligtvis kommit till enbart genom detta övertagande och inte genom extraliteten i sig. Det första problemet är att domarna i den blandade domstolen också kan agera som advokater, vilket gör att en domstols motpart kan föra fram ett mål inför samma domare vid ett senare tillfälle. Det bådar inte gott att låta någon döma i ett fall där ena parten varit ens tidigare motståndare i ett annat fall. Det andra problemet är att den blandade domstolen visst inte skall döma efter praxis eller någon etablerad lagtext, utan tar varje fall på dess egen grund.

Chen finner dock ett annat problem här, som rör extraliteten, nämligen att kineser kan byta nationalitet och därmed undkomma ett kinesiskt straff för några brott denne begått mot andra kineser. Chen visar inga exempel på detta, eller hur någon har använt den här tekniken för att lätta på sitt straff. Fritz M. Witkowski ger dock några exempel på hur kineser byter nationalitet för att kunna smuggla opium och vapen samt komma undan bankrutter.[9] För att undvika dessa missförhållanden menar han att de länder som tar emot dessa kineser inte borde få ha kvar sina extraterritorialrättigheter. En kommissionär för utländska spörsmål, Chen Chieh, menar också att det här är ett allvarligt problem, som rör just vissa onämnda ”mindre uppriktiga stater.”

Wang Chung-Hui argumenterar för att extraliteten i princip innebär att västerlänningarna blir en privilegierad klass, och att det skapas två olika rättsamfund i samhället. Om Chens argument stämmer verkar det dock vara en privilegierad klass som det är relativt lätt att bli en del av. Chung-Hui säger även, tillsammans med Perkins, att det finns ett antal västerlänningar som vill bli av med det extraterritoriella systemet, och hänvisar till tidigare tidningsartiklar. Han menar även att folket i Kina kommer att vara mer villiga att upprätthålla lagar ifall det var deras lagar som upprätthölls, istället för att det var utlänningars lagar. Men han ger inget argument i stöd för detta.[10]

B. Y. Lee argumenterade för att inte bara kineserna utan även västerlänningarna skulle tjäna på avskaffandet av extraliteten.[11] Kineserna skulle tjäna på det genom att landets naturresurser skulle exploateras ordentligt. Dessa har inte använts till fullo då kineserna, enligt Lee, känner en ständig rädsla och misstänksamhet mot västerlänningarna. Detta då varje konflikt mellan dem sköts i en, för kinesen, främmande miljö där främlingar dikterar domslutet. Lee menar även att extralitet förmår en majoritet av de utländska köpmännen att se ned på kineserna, istället för att tänka på handel. En ömsesidigt vänligare inställning till varandra skulle gynna båda sidor, vilket verkar nog så vettigt.

Dock ger inte Lee något stöd för sina idéer, som att kinesens misstänksamhet finns i så stor utsträckning, att den skulle försvinna med extraliteten eller att de utländska köpmännen inte kan komma runt detta påstådda problem genom att bara anlita vänligt inställda kineser eller de som bytt nationalitet. Det enda argument han för fram som på förhand verkar rimligt är att avskaffandet av extraliteten skulle förmå fler utländska handelsmän att lära sig kinesiska, vilket också skulle ökat på handeln. Men han tar inte hänsyn till att det kanske skulle kommit färre handelsmän till Kina om de inte kan leva efter sin egen lag.

Sammanfattningsvis kan man säga att kritikerna för fram fler argument mot systemet än vad de lägger fram belägg för. Det innebär inte nödvändigtvis att deras kritik inte träffar rätt, utan bara att de har gjort det svårt att bedöma frågan, för oss, som nu snart nittio år senare vill veta hur väl systemet fungerade.

1.b Försvararna av extralitet
Överlag var de flesta skribenter som ställde sig bakom extralitet vänligt inställda till att låta detta system försvinna med tiden. Givet att de kinesiska domstolarna utvecklades tillräckligt väl. Även den som lägger fram hårdast argument mot kritikerna, R.T. Bryan Jr., menar att extraterritorialitet på sikt bör avvecklas och föreslår även en plan för att göra det.

Vad var då förespråkarnas argument för att behålla det extraterritoriella systemet tills de kinesiska domstolarna moderniserats? Det var både för att det dåvarande kinesiska rättsystemet inte var moderniserat och för att extraliteten ansågs ge skydd mot krigsherrarna som härjade i landet.

Liten förändring i lagsystemet
Enligt försvararna av extralitet så dömde de flesta domstolar i Kina vid den här tiden fortfarande efter den traditionella lagen, och enligt de gamla procedurerna. Som Bryan uttryckte det:

Kinesisk lag, speciellt i innandömet, skiljer sig numera inte speciellt mycket ifrån när det extraterritoriella systemet infördes. I de inre provinserna upprätthålls fortfarande de gamla lagarna från Tsing och Manchu-tiden. (s. 57)

Innan vi går in på stödet för den här tesen kan det vara värt att undersöka problemen med det äldre kinesiska lagsystemet. Varför var många västerlänningar ovilliga att leva efter det? Vissa delar av kinesisk lag verkar tillfredställa libertarianska rättsnormer, som att den tillät en ”kvalificerad form av polygami,” men överlag verkar den vara i konflikt med både libertariansk och dåtida västerländsk rättskänsla. Bryan ger några exempel:

Egendom ägs inte exklusivt av individer utan kollektivt av familjer. Huvudmannen i familjen får inte ge bort någon egendom, även det som han själv införskaffat, i ett testamente. Dock kan han specificera att viss egendom skall tillfalla en särskild son eller dotter inom familjen. … Äganderätt till land och att överlämna sådant ägande är vagt, ofullständigt och ofta farligt för köparen.

[De kinesiska] rättegångsprocedurerna är inkompatibla med anglo-saxiska idéer. Rättegångar hålls utan en jury. Det är inte tillåtet att korsförhöra ett vittne. Om ett ombud vill ställa frågor till ett vittne måste dessa ställas via domstolen. Alla sorters bevis är godtagbart, både direkta och rykten. (s. 57)

Utöver detta var den kinesiska lagen synnerligen orättvis mot åtalade. Den tillät exempelvis att åtalade kunde sitta häktade i flera månader i kriminalfall av den allvarligare sorten. De satt så länge medan domstolarna undersökte de åtalades karaktär och ifall dennes beskrivning av händelserna stämde. Dessutom tillät lagen att åtalade kunde torteras för att få fram ett erkännande. E. R. Dyer beskrev hur tortyr kunde gå till i staden Wushi:

Stora knippen av rökelsepinnar samlades ihop och tändes på i ändan. De brinnande ändorna placerades i den anklagades armhålor och dennes armar tvingades ned och hölls fast så. Efter att detta hållit på ett tag utan att den anklagade erkände, skall fången därefter ha blivit plågad på följande sätt. Han blev fastspänd i armlederna och upphängd. Därefter grep detektiverna och yamen-springarna[12] tag i den anklagades ben och hängde från honom. Ju fler som hängde från den anklagade, desto större blev spänningen i kroppen. Det sägs att denna metod gör att musklerna och lederna sträcks och att även benen går ur led. Dessa två metoder sades ha använts mot den anklagade flera nätter i rad. (s. 36)

Mannen erkände senare och dömdes till döden. Det är inte vanligt med öppen tortyr, utan det sköts  av statens ”detektiver”, privat i deras hem. Det är inte säkert hur ofta folk torteras, men Dyer tror att det är vanligt förekommande. Såvitt han vet så finns det ingen möjlighet att få upprättelse för den torterade.

Slutligen tillät det äldre systemet de facto att skyldiga kunde köpa sig fria genom att muta domaren.

Hur vanligt var det då med detta äldre system? Det verkar troligt att utöver de 260 moderna domstolarna använde resten av samhället det äldre systemet. Det var ju bara dessa som klassificerades som moderna, och alla berättelser i tidningen från ställen med äldre domstolar berättar om ett korrupt och omodernt system. Hin Wong berättar exempelvis om hur det fungerade på landsbygden i Kwangtung-provinsen:

I de lantliga distrikten av Kwangtung, där det inte finns någon väl definierad eller etablerad lokal politisk struktur, går folket i byarna och småstäderna till deras urgamla tempel för att sköta politiska frågor och deras äldremän och ”lågadel” (en utbildad klass som innehar en akademisk examen) ses som auktoriteter i samhälleliga, religiösa, politiska och juridiska områden. (s. 75)

Dessa lokala domstolar dömer en brottsling vanligtvis till bannlysning från klanen, att inte få så mycket kött (som visst ägs kommunalt), att inte få delta i vissa religiösa aktiviteter, instängning eller offentlig misshandel (vilket inte skall användas så ofta). Det systemet skulle nog inte passat de västerlänningar som levde i en helt annan värld.

Ett flertal skribenter från innandömet av Kina ville hålla sin identitet anonyma då de var rädda för repressalier ifall det kom ut att de kritiserade den kinesiska rätten. Detta verkar inte konstigt, då korruption var en viktig del av dess system. Som en skribent uttryckte sig:

Det finns en stark opinion för att säga upp fördragen, men också en nästan total oförståelse av hur en domstol borde fungera. Jag har sett runt tjugo kinesiska domare de tio år jag har bott här, och med ett undantag har de skipat rättvisa åt den med mest pengar. Eftersom domaren som var ett undantag försökte upprätthålla rättvisa lagar blev denne anklagad för ett brott och var tvungen att lämna sin post efter fem månader. (s. 30)

En skribent ifrån Hungshien, Shantung, menar att det är besvärligt att ha en neutral domare som både dömer och skall upprätthålla domstolen finansiellt. ”I civilrättsliga mål är det vanligt att säkra ett fördelaktigt domslut med pengar, vars effekt är helt beroende av hur influensrika de involverade är.” Pengarnas roll i domstolsystemet påminner om en Tullock-auktion, där båda parter i en tvist ger pengar till domaren för att köpa rätt i fallet, tills en av dem inte längre har råd med spelet, varpå den andra vinner.[13] Domaren behåller dock alla pengar som  bjudits. En okänd bedömare från Nanking tror att ett skäl till att denna sorts bjudgivning förekommer för civilfall är för att den som vinner bjudgivningen vinner ”ansikte” så att få andra skall våga gå emot denne i framtiden.

En insändare från Chefoo, Shantung, där det bor 1 000 utlänningar, försöker ge en systematisk bild av vad folket där tycker om att avskaffa extralitet. De utlänningar som är involverade i handel är alla överens om att det kinesiska rättsväsendet ännu inte är förberett att ta över de västerländska individernas rättsfall. Många tror att flertalet av handelsmännen skulle lämna landet för att de inte vill leva under kinesisk rätt. De flesta av missionärerna tror även att det kinesiska rättsväsendet inte är redo, och att risken skulle öka för att de blir förtryckta utan skyddet som extralitet ger. Insändaren menar även att flertalet kineser finner sig i detta system:

När utlänningar av olika nationalitet ger uttryck för sina känslor i frågan om extraterritorialitet så ger vi uttryck för samma opinion som en stor del av de kinesiska medborgarna hyser. De flesta av de senare är patrioter i ordets rätta bemärkelse. De inser att de inte kan säkra någon rättvisa för sig själva eller för andra och säger det rakt ut. De känner sig förödmjukade på grund av detta faktum och är villiga att göra sitt bästa för att förändra situationen, men ser ingen väg för att göra detta medan militaristerna dominerar och allt är så instabilt. Säkerligen så skulle väldigt få säga att extraterritorialitet lett till några konflikter mellan dem och utlänningarna. De flesta skulle hålla med om att det inte bara har varit bra för utlänningar men för infödingar också, och att det är det bästa sättet att upprätthålla en fred.  (s. 32)

Istället är det oftast de yngre som är motståndare till extraliteten, då de ser det som ett skäl till att deras situation är dålig.

Det äldre systemet hade också ett relativt skräckinjagande fängelsesystem. Den okände författaren från Nanking ger en färgstark beskrivning av hur detta skall sett ut:

Fängelserna i Kinas innandöme är av ett slag som försvann för hundratals, kanske tusentals, år sedan i väst. Fångarnas ben och ibland armleder är fastkedjade så att man knappt kan röra sig; och till natten är männens nackar fastkedjade till en trästock på fängelsegolvet, så att fångarna inte kan resa sig, inte ens med huvudet, under natten. Om någon rör sig så mycket att det hörs blir denne troligtvis slagen av fångvaktarna. Smutsen, stanken, ohyran och sjukdomarna i dessa fängelser är omöjliga att förmedla med mänskligt språk. Det är inte att undra på att några av fångarna, efter några månader eller år av den här hemska upplevelsen, inte ser levande ut längre. (s. 85)

En kines från Tsining, Shantung menar att de oreformerade fängelsena skall inte ha varit mycket bättre än helvetet. Det är dock inte så många författare som diskuterar just fängelsefrågan. De längre beskrivningarna kommer från de reformerade fängelsena, vilka verkar ha en mycket högre standard (och innebar ofta att fångarna fick arbeta med något). Dessa verkar dock inte ha varit vanliga, som med domstolarna.

Alltså, enligt de flesta försvarare av extralitet har de kinesiska domstolarna inte moderniserats tillräckligt än. Även de som vill avskaffa verkar implicit erkänna detta. Som med Cleveland Perkins, vilken hävdade att de nya lagarna fanns i teorin (men inte i praktiken).

Problemen med militaristerna

Det andra stora problemet med att avskaffa extraliteten, enligt dess kvalificerade försvararna, var att Kina då var splittrat och att ett antal krigsherrar styrde i olika regioner. Dessa plundrade från befolkningen och företag, samt utlyste uppehållstillstånd i de områden de kontrollerade. Försvararna av extralitet såg att det systemet hjälpte, om än bara lite, med att beskydda de utländska medborgarna från krigsherrarnas röveri.

Hin Wong menade att krigsherren i Canton, Dr. Sun, kontinuerligt bröt mot lagen under många långa perioder. Under den tiden mördades ett stort, men okänt antal kineser som anklagades för att vara spioner eller politiska motståndare. Domstolarna där, som hade fått ta del av de nya lagarna, kunde inte upprätthålla religions- och tryckfrihet. Ett flertal tidningar blev konfiskerade från 1917 och flera journalister har blivit mördade eller landsförvisade, utan att domstolarna fått höra frågan. Och när krigsherren ogillade någon samt hamnade i en konflikt med denne lät han inte ta upp de fallen till domstol.

Att militaristerna ofta lät bli att lyda lagen, och straffade folk som inte lydde dem, kan även synas av de insändare som kom från Kinas innandöme. Författarna till dessa hänvisade ofta till just hoten från krigsherrarna som ett skäl till att de inte ville avslöja sin identitet.

Missionären J. J. Heeren som annars var positivt inställd till att avskaffa extralitet, ville inte göra detta medan krigsherrarna hade makt och landet inte var enat. Då fanns nämligen följande problem:

(1) Det finns fortfarande en risk att rättsväsendet blir styrt av militaristerna. Den 6 december 1925[14]  beordrade Tupan Chang Tsunch-chang från Shantung att Chang Chih, den ledande domaren i Shantung provins högsta domstol, skulle skjutas utan rättegång. Dylikt tenderar inte att skapa förtroende.

(2) Militaristerna vill utsätta utländsk egendom med militära skatter. I ett fall, 1925, rörande en utländsk missionär högskola i norra Kina ville militaristerna kräva ut krigsskatter på egendomen som var 160% högre än de vanliga skatterna. Trots att fördraget mellan Kina och Tyskland, artikel III, säger att tyskarna ”inte skall betala högre tullar, skatter eller kontributioner än de infödda”, så ger inte den här artikeln någon ordentlig säkerhet gentemot godtyckliga militära skatter eller påtvingade kontributioner. Inte efter att extraterritorialitet ovillkorligt tas bort under de nuvarande förhållandena. (s. 78)

Som det var då tog krigsherrarna ut väldigt mycket från invånarna. Silas H. Strawn[15] berättar att de hade stulit runt tio miljoner från en av de största järnvägssträckerna i landet, och att de sedan tretton år tillbaka tagit runt 180 miljoner dollar, eller 250 miljoner inklusive ränta, totalt.

Av de som förespråkar ett avskaffande av extraterritorialitet i Kina, var det ingen som gav något svar på om man borde ta hänsyn till problemet med dessa krigsherrar, som att exempelvis bara dra bort rätten till extralitet i de områden som centralstaten av Kina kontrollerade.

2. Debatten om extraterritorialitet från ett anarkokapitalistiskt perspektiv

Jag vet inte om jag lyckats förhålla mig tillräckligt neutral i redogörelsen för de båda lägrens positioner ovan. Det äldre kinesiska systemet synes mig som särskilt obehagligt, och jag är ideologiskt dragen till ett extraterritoriellt system, så jag har goda skäl att vilja se det som att det inte fanns några större problem med att västerlänningar lydde under sin egen lag i Kina.

Men, utifrån den information som togs upp i detta specialnummer av The China Weekly Review, måste man nog dra slutsatsen att det inte visades att systemet överlag var till nackdel för varken utlänningar eller kineser. De argument som togs upp för detta byggde på, om man får tro kritikerna, dåtida allmän kunskap. Även om det stämmer kan vi i efterhand, enbart utifrån artikeln, inte veta det. Andra studier skulle givetvis bekräfta kritikernas argument.

Det verkar annars rätt säkert att utgå från att de flesta västerländska lagsystemen var överlag bättre än vad resterna av den kinesiska staten då kunde erbjuda. Detta verkar vara uppenbart för västerlänningarna som inte ville lyda under kinesisk lag. Men också för alla de kineser som ville leva under någon västerländsk rätt.

Mina slutsatser är kanske förhastade, och för den som vill undersöka frågan närmre rekommenderar jag att läsa numret själv eller se mina anteckningar om den.

Om mina slutsatser däremot kan tas som giltiga, vad säger den kinesiska erfarenheten om dagens debatt mellan monocentrism och polycentrism? Alltså, diskussionen mellan att ha en maktorganisation i samhället som upprätthåller en lag, eller att ha flera sådana organisationer som upprätthåller (eventuellt) flera olika lagar. Eller, mer specifikt, mellan att ha en stat och att leva under marknadslag som bl.a. David Friedman, Murray Rothbard och makarna Tannehill förespråkat framför direkt- och representativ demokrati.

Här kan man först fråga sig vad ett lagsystem som ett flertal stater gått med på kan säga oss om ett lagsystem där det inte skulle finnas någon stat. Faktum är att situationen i Kina kan jämföras med hur ett polycentriskt samhälle är tänkt att fungera under marknadslag. Se exempelvis Perkins beskrivning av hur det extraterritoriella systemet såg ut:

1. Rättsfall där inga utlänningar är involverade tas upp i kinesiska domstolar under kinesisk lag.
2. Fall mellan två eller fler medborgare av samma nation, som har ingått i fördrag med Kina, tas upp i det landets domstolar och med det landets lagar. Den kinesiska polisen har rätt att arrestera utlänningar men de måste direkt lämnas över till deras nationella representanter för rättegång.
3. Fall mellan medborgare av olika nationer, som har ingått i fördrag med Kina, tas inte upp i kinesiska domstolar, utan av auktoriteterna och lagarna som det rör sig om, enligt det avtal som de berörda staterna ingått.
4. Konflikter mellan utländska medborgare, vars stat inte har ett fördrag med Kina, och medborgare, vars stater har ett fördrag, tas upp, när de senare är svaranden, i deras domstol. Är de förra svaranden tas fallet upp i en kinesisk domstol. Fall mellan medborgare av en nation som inte har ingått fördrag med Kina, eller om de är svaranden eller käranden mot en kines, tas upp i kinesiska domstolar under kinesisk lag.
5. Fall mellan kineser och medborgare vars stat har ingått fördrag med Kina tas upp i svarandes domstol och dennes lagar gäller för fallet. (s. 63)

Om man byter ut ”medborgare i nation A, B eller C” med ”medlem av skyddsföretag A, B eller C” borde man se en viss likhet mellan det här systemet och marknadslag. Dock måste man ju samtidigt hålla koll på en viktig skillnad däremellan; under marknadslag finns det inte något tvång att betala in till något säkerhetsföretag och det är fritt att inte tillhöra någon organisation/nation samt att starta en ny.

Detta till trots visar erfarenheten från Kina att många argument som läggs fram gentemot anarkokapitalism och marknadslag inte är så svåra, eller omöjliga, att lösa som vissa debattörer trott. Ett lagsystem behöver exempelvis inte ha en monopolist för att säkra slutgiltiga domar för en tvist; det går att ha ett fördrag mellan två olika maktorganisationer för att upprätthålla det. Ett lagsystem kräver inte heller att alla lyder under likadana lagar; det viktiga är att de har en struktur för att bestämma vilken lag som skall gälla vid vilken konflikt.

Andra argument mot libertariansk anarkism ser dock på förhand ut att hålla vatten. Perkins hävdade ju ovan att det extraterritoriella systemet gav upphov till oklarheter om vad lagen är, samt en ”förvirrande rättslig situation”. Men, det bör läggas märke till att han inte försökte ge bevis för att det verkligen var så komplicerat eller att det fanns så mycket osäkerhet om vad lagen var. Och det gjorde inte någon annan skribent heller. Det går därför inte att veta om Perkins beskrev sin egen förvirring av situationen, eller den faktiska situationen.

En märklig sak med debatten som fördes i Kina var att det inte fanns en enda genuin försvarare av systemet med extralitet. Alla som försvarade det utgick ifrån att det bästa systemet ändock vore att de kinesiska domstolarna upprätthöll samma lagar som var vanliga i västvärlden. I grund och botten verkar även försvararna av extralitet ha stått för en monocentrisk ordning, och att de enbart föredrog den rådande polycentriska för att den var mest passande just då. Detta kan vara anledningen till att de inte tog upp en företeelse i Kina som positiv, nämligen den att det fanns ett gott antal kineser som bytte nationalitet, för att kunna leva under västerländsk rätt. Vilket är konstigt, för dessa åtnjöt också fördelar av extraliteten, kanske mer än de västerlänningar som bodde där.

Det borde ses som direkt positivt att ett system kan tillåta individer att lättare leva efter lagar som passar dem bättre, än de lagar man föds under. Varje civilisation hade ju några, eller många, lagar som går stick i stäv med dagens rättsmedvetande. Och vissa av dagens lagar kommer förhoppningsvis ses som barbariska i framtiden. För kineserna fanns möjligheten, vid ett tillfälle, att byta sin lag mot de lagar som fanns i ett västerländskt land. Det går inte att säga så mycket om hur väl det fungerade för dem, men eftersom de valde att göra det finns det en god anledning att utgå från att de faktiskt fick nytta av det.

Skulle man därmed kunna ta den här erfarenheten som grund för att förespråka extraterritorialitet i dagens samhälle? Att alla svenskar kunde, så länge det gällde deras egna affärer, få välja att leva enligt tysk, holländsk eller svalbardisk lag? Eller, varför inte enligt libertariansk lag?

Kommentera på bloggen.


[1] För en genomgång av extraterritorialitet genom historien till 1925 se Shih Shun Lius Extraterritoriality – Its Rise and Its Decline. För en introduktion se Richard CB Johnssons recension av Extraterritoriality eller hans artikel Till monopolister inom alla partier.

[2] Vissa lagar skulle av praktisk nödvändighet gälla för alla inom vissa områden; som fartregler på motorvägen eller rökförbud i sjukhus. Extraterritorialitet skulle i praktiken innebära viss territorialitet.

[3] Se Lius Extraterritoriality:

Innan Kina ingått formella avtalsförhållanden med de europeiska nationerna, hade det varit brukligt för staten att bestämma över alla utlänningar som är bosatta inom dess territorium samt ge dem ett visst skydd i, som var kompabitelt med statens egen suveränitet och självständighet. Den kinesiska regeringen medgav aldrig möjligheten att ha personliga lagar, tills dess att den tvingades till det genom fördrag. (…)

Dock, det fanns undantag från Kinas krav på territoriell kontroll över de utländska invånare. Beviljandet av ett undantag från de lokala lagar för arabierna i Canfu i det nionde århundradet har redan nämnts. Men från alla senare bevis, verkar denna tradition ha glömts bort och fallit ur bruk långt innan den formella lanseringen av extraterritorialitet till Kina. Det kunde inte ha utgjort ett bestämmande prejudikat, eftersom det var en rent unilateral bidrag och kunde ha återkallats när som av överlåtaren. I själva verket har ingen stat hävdat en speciell rättighet till extraterritorialitet genom att hänvisa till den här episoden.

Ett annat viktigt undantag till den kinesiska regeln om territoriell behörighet var den serie av fördrag som ingåtts med Ryssland. I artikel 4 i fördraget Nipchu eller Nerchinsk, 1689, föreskrivs följande: ”Hädanefter, om en medborgare från endera land passerar gränsen och begår brott mot egendom eller liv, skall denne på direkten arresteras och skickas till gränsen till sitt land och överlämnas till de lokala myndigheter för att bestraffas”[11].

[4]  Så här sammanfattar Perkins de skäl som anfördes för att införa extralitet från första början:

1.Stränga och grymma straff – dödsdom genom skärning, halshuggning och strypning. Transport för livet, ofta i kombination med straffarbete. Piska med bambu – bära en cangue eller fyrkantig träram runt halsen. Det är troligt att de värsta av dessa metoder användes väldigt sällan, men bara det faktum att de kunde användas enligt lagboken gjorde utlänningar ovilliga att ta några chanser och stärkte deras krav på särskilda rättigheter.
2. Dåliga förhållanden i kinesiska fängelser. Fängelserna var fyllda med sjukdom, särskilt hudsjukdomar.
3. Rättsväsendet har inte varit oberoende utan har varit en del av den politiska administrationen. Det var mycket mutor och korruption.
4. Tortyr i syfte att framtvinga vittnesmål.
5. Den så kallade ansvarsdoktrinen vilken innebar att familjen ibland hölls ansvarig för de handlingar någon av dess medlemmar utfört. Detta hade förmodligen gått nästan ur bruk före 1842.
6. Anti-utländsk känsla i allmänhet. Detta berodde delvis på det faktum att en stor andel av de utlänningar som besökte Kina i början var äventyrare och män med låg standard som kommit dit bara för exploatering, och vilka visade liten hänsyn till kineserna eller deras lagar. (s. 65)

Angående punkt nr. 5 kan man fråga sig hur det kunde ha spelat någon roll ifall praktiken hade slutat när amerikanarna fick igenom extralitetsfördraget. Angående punkt nr. 6 kan man fråga sig om det vore lämpligt att ha respekt för lagar som tillåter tortyr, eller om personer med höga standarder uppskattar att dödsdömda dödas genom förblödning.

När det gäller skärning (”death by slicing”) så finns det bara en beskrivning i tidningen av hur det kunde gå till, av, en okänd författare från Naking:

Ibland binds fångar till pålar och blir långsamt skurna i bitar. Detaljerna i denna tortyr är för hemsk att nedteckna, det olyckliga offret ristas och hackas successivt upp tills döden äntligen kommer till dennes lättnad. (s. 87)

Författaren berättar om ett fall där ett halvt dussin banditer ”blev långsamt uppskurna tills de dog, samtidigt som en folksamling förnöjsamt såg på.” (s. 87)

[5] Wang Chung-Hui, i The Future of Extraterritoriality In China s. 18, säger att det finns 260 domstolar med 995 domare medan tidningens redaktion, i Training China’s Future Lawyers And Judges s. 11, menar att det bara finns 600 tränade jurister i landet. Den senare artikeln bjuder på följande statistiska jämförelse mellan Kina och Shanghai:

Det sägs att det bara finns 600 utbildade jurister i hela den kinesiska republiken, vilket innebär att Kinas befolkning på 400 000 000 människor betjänas av domare i förhållandet en domare till omkring 600 000 människor. Om Kina hade så många jurister i förhållande till befolkningen liksom det amerikanska samhället i Shanghai, så skulle det finnas runt 2 000 000 jurister i Kina. Huruvida Kina har för få utbildade advokater eller om det amerikanska samhället i Shanghai har för många är vi inte i stånd att säga, men frågan om juridisk utbildning i Kina har en stor betydelse för frågan om extraterritorialitet. (s. 10)

[6] The Machinery of Justice Works Apparently Without Friction in Huchow, Chekiang Province, s. 37-38, 54, av W. A. Estes.

[7] Missionaries and Governments, s. 21-22, 77-79.

[8] The International Mixed Court Is a Chinese Tribunal, s. 15, 61, 69-70.

[9] The Experiences of Germans Under Chinese Laws, s. 74.

[10]The Future of Extraterritoriality In China, s. 71.

Förr eller senare kommer den extraterritoriella regimen att behöva göras av med, och om vissa anser att dess bortkomst verkar vara för tidigt, kan de finna tröst i det faktum att med dess försvinnande så kommer en annan stor barriär som står i vägen för främjandet av fullständig förståelse mellan Kina och hennes grannar, att ha övervunnits. Sir Robert Hart, lämnade följande syn i frågan för ett antal år sedan: ”Återställ domsrätt (till den kinesiska) och känslan av ansvar för att skydda såväl som uppskattning av (utländska) utbyten och man kommer på en gång att göra den mer betydelsefull.” (s. 43-44)

[11] Extraterritoriality and the Foreign Business Man, s. 43-44.

[12] Byggnaden där domaren höll till kallades för en Yamen och de benämnda yamen-springarna verkar vara vanligt folk som gör småjobb åt domaren.

[13] Författaren ”Eloc” beskriver hur detta går till i artikeln The County Courts and the Administtration of Justice in Fukien Province:

Om en man har ett klagomål mot en annan, om han har lidit på grund av någon annans överträdelse av landets lagar, så får han hjälp av en advokat med att formulera anklagelser mot gärningsmannen. Dessa lämnas in i Yamen vilket kostar en fastställd avgift. När domaren har ögnat igenom dem tilldelar han ärendet till en av hans suppleanter. Ett meddelande redovisas på Yamens framsida om detta. Åtalarens advokat måste sedan intervjua vicechefen i Yamen och ge lite ”rättsliga hjälppengar” som är tänkt att vara för resekostnader till vicechefen och hans livvakt för att de skall kunna samtala med den anklagade. Eftersom det finns alltid en svärm av folk som hänger runt Yamen och söker jobb, kommer några av dem säkerligen på att informera den anklagade för vad som är nära förestående. Detta förbereder honom för det kommande besöket. Han kan föreekomma det genom att gå till Yamen och genom sin advokat direkt muta den biträdande chefen med en gåva av pengar. Men det vanliga förfarandet är att vänta tills vicechefen och hans följe dyker upp hos den anklagade. Då är det nödvändigt att den tilltalade i sin tur ger bort resekostnader till vicechefen för att få honom att gå tillbaka till Yamen. Detta är den första cykeln av ärendet. Sällan griper ställföreträdare den anklagade och för honom till Yamen. Inget mer görs än att de tar lite pengar, vilket inte tillfredsställer åtalaren. Det är dock sant, att den tilltalade får betala ut mer än anklagaren. Om den som åklagar inte är nöjd med resultatet av första cykeln av ärendet, måste han utarbeta en omräkning av ärendet, betala en annan avgift och registrera den i Yamen. Detta börjar den andra cykeln av ärendet och följer samma förfarande som den första. Detta kan fortsätta tills åtalaren blir trött och avslutar ärendet eller när den tilltalade finner att besöken från vicechefen är alltför tungande för hans plånbok och bestämmer sig för att söka medling i ärendet. Detta görs genom mellanhänder som inte har någon koppling till Yamen, där de är helt nöjda med dessa lösningar. I själva verket, vid den tidpunkt då åtalaren inte längre lämnar anklagelser efter varje besök av vicechefen så ger inte Yamen fallet någon mer uppmärksamhet. (…)

Om den tilltalade väljer att muta domaren direkt blir den efterföljande rättegången bara ett spel för galleriorna. Ett fall har just kommit nått min uppmärksamhet. Den tilltalade var en framstående bandit. Han fångade en bonde och höll honom för en lösensumma. De anhöriga till lantbrukaren säkrade bondens frigivning igenom en mellanhand för en betalning på flera hundra dollar till kidnapparen. Klagomål togs upp till Yamen. Efter ca ett år blev banditen tagen av några soldater som lämnade över honom till Yamen. Denna bandit hade samlat ihop en större summa pengar under tiden han varit verksam, tillräckligt mycket för att det skulle kunna delas med domaren. Jag hörde en rapport av rättegången från bonden själv som fångades av banditen, och den bestod enbart av några frågor med ett förslag här och där av domaren till bonden om hur det var fullt möjligt att han inte kunde att identifiera hans tillfångatagare. Banditen blev friad från alla anklagelser.

Det finns en check i systemet, dock, som ibland används i liknande fall som det ovan. Ett flertal olika organisation, som Röda Korset, Kommerskollegiet, Studentorganisationen och liknande organisationer, kan göra framställningar till domaren att ompröva ärendet då de vet att den anklagade är skyldig. I sådana fall har domaren inte något problem med att ta emot mutan, ta upp fallet igen och döma det med dessa ”nya bevis” som lämnats. (s. 41)

[14] Eftersom detta nummer av The China Weekly Review kom ut i juni måste Heeren eller redaktörerna ha gjort ett misstag här.

[15] China’s Problems Internal, Not Exeternal, s. 51-53.